冲突规范的软化处理
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浅谈冲突规范软化处理作者:张莹玲来源:《法制博览》2016年第05期摘要:自20世纪60年代开始,美国国际私法学界开始反思传统冲突规范的缺陷,开启了美国冲突规范革命,为冲突规范的软化处理拉开序幕。
本文对冲突规范的软化处理进行了探究,分析了传统冲突规范的不足与现代冲突规范的价值取向,并对现代冲突规范在理解上可能出现的偏差进行了阐释,提出了本文的观点。
关键词:冲突规范;软化;连结点中图分类号:D997 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2016)14-0203-02作者简介:张莹玲(1990-),女,四川成都人,四川大学法学院,2014级硕士研究生,研究方向:民商法、国际私法。
一、传统冲突规范与现代冲突规范冲突规范是指由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
在国际私法的发展历程中,冲突规范经历了由传统到现代的过程。
传统冲突规范是以法律关系本座说为指导,基本上都是通过连结点来确定涉外民商事法律关系所适用的法律。
一个法律关系的本座是确定的,因此这个本座所选择的准据法也是稳定的,这就使传统冲突规范具适用法律快速、准确、稳定性和可预见性的特征。
但它也有自身天生的不足:在与其说法官选择的是法律,不如说法官选择的是国家,因为法官按照冲突规范的指向,确定的是适用哪国的法律,而不是确定适用什么样的法律,在法官进行外国法查明前,是无法确定适用法律的内容或是判决的走向的。
传统冲突规范在法律选择规则上有明显的呆板性。
另外,也极容易忽略案件本身的复杂性,难以保证在实践中个案公正。
基于对传统冲突规范的以上认识,国际私法学史上开始了对传统冲突规范的批判与思考,其中最具有影响力的当属美国冲突法革命。
这场冲突法革命的核心就是国际私法规范的柔性化。
美国的冲突规范革命,给僵硬而呆板的传统冲突法理论注入了新的活力,软化后的现代冲突规范理论,既能够在保持法律适用的一致性和明确性,同时也具有一定的灵活性。
论冲突规范的软化软化处理,是指坚持冲突规范连结点的基本模式,改变传统单一、固定、刚性的连结点,代之以多层次、开放、软性连接因素,给法院一个自由选择法律的空间,从而比较相关法律,选出最适合的准据法,求得个案的公正解决。
目前,下列各种软化处理的方式或途径多为各国所共同采用。
(一) 以灵活型的系属公式代替僵硬型的系属公式1.当事人意思自治原则的采用它是私法自治或契约自由向国际私法领域的自然延伸。
这与它内在的合理性基础或优点以及对现代社会高度的适应性是分不开的。
我国《涉法》第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
2.具有弹性连结点的“最密切联系”原则的采用最密切联系原则的表述本身就脱胎于萨维尼的法律关系本座说,它也是以法律关系或具体问题为出发点,通过特定的连结因素将法律关系“分配”到特定的法域,但是它较之前者更为直观和感性,而且容纳了一定限度的社会、经济等内容的考虑因素。
我国《涉外民事关系法律适用法》第二条规定:本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
该法提及到了最密切联系原则就是法律规范冲突解决软化处理的体现。
(二)通过设置补充性连结点或增加连接点的数量来增加可供选择的法律在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,由双边冲突规范演变为选择性冲突规范,以增加准据法在更大范围内的可选性,也是软化连结点的一种,目前越来越被更多的国家所采用,并且是一种简单而有效的方法(三) 对同类法律关系依不同的性质进行划分,分别规定不同的连结点传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。
二战以后,由于科学技术的发展,法律关系也日益复杂、多样。
从宏观上讲,一些新的法律部门不断涌现;从微观上讲,同一法律关系内部也开始分化。
因此有必要把同一类法律关系加以区分,规定不同的连结点,使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种具体情况,从而使案件得更公正、合理的解决(四) 对同一法律关系的不同方面进行分割,并各自规定不同的连接点同一法律关系往往由不同的方面和环节构成,并且部分与部分之间,环节与环节之间往往具有相对的独立性,它们常常有自己的重心,或要求所有的方面和环节受一个连结点指引的法律支配,不可避免地具有机械性。
试论冲突规范的软化处理传统的冲突规范主要通过在法律范围中的问题与某一法律体系之间建立联系的方法选择法律但人们又特别强调法律适用的一致性和稳定性立法者就不得不在一个法律关系的众多因素中选择一个所谓“最能体现法律关系本座”的连结点作为法律选择的指示器指导法官一律按事先确定的空间意义上的连结点去选择法律这样不免僵固和机械。
因此各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩序保留等制度赋予法官一些自由裁量权从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性这是软化冲突规范的最初形式即冲突规范的灵活化。
除此之外人们还采取各种手段软化冲突规范使法官在适用冲突规范时能够较灵活地在两个或两个以上的法律之间进行选择。
常见的方法有:(1)用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。
这首先是合同法中“当事人意思自治”原则的采用允许当事人明示或默示地选择合同的准据法必然对传统冲突规范起着软化作用这是冲突规范对不断发展的国际经济贸易关系的必然反映。
原来的“合同适用合同订立地法”规则对国际贸易多集中在某些固定的市场并受该市场习惯约束的情况是完全合适的;但当合同是以邮件、电报、电话、传真等方式订立时合同订立地与合同的联系常带有偶然性甚至根本无法确定适用当事人选择的法律便应运而生了。
另一个更具开放性的系属公式是适用“最密切联系地法”因为何为“最密切联系”全凭法官判断这样法官便取得了相当程度的自由裁量权。
“适用有利于法律关系成立地法”也对冲突规范起着软化作用。
(2)增加连续点的数量从而增加可选性。
规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法其动机是多种多样的较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的或较能反映法律关系的重心所在的或有利于保护弱方当事人的法律。
(3)对同类法律关系进行分割依其不同性质规定不同的连结点。
传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。
第二次世界大战以后由于科学技术迅速发展法律关系日益复杂、多样。
矛盾冲突处置方案前言矛盾冲突是社会生活中不可避免的问题。
在社会交往中,矛盾会不可避免地发生,有时候甚至会升级为冲突。
如何妥善处置矛盾冲突,是我们每个人都需要面对的问题。
下面,我们将为大家介绍一些常见的矛盾冲突处置方案。
1. 软化矛盾冲突这种方法适用于各种非常严重的矛盾冲突,例如在工作场合中,有人不小心说了些过分的话,导致了冲突不断升级。
在这种情况下,一种好的方法是通过软化矛盾来解决问题。
软化矛盾的方法有很多方式。
例如,可以采取倾听对方的观点与想法,了解对方的情感状态。
通过引导和认可,使对方感到被理解和尊重。
还可以适当鼓励对方,让他们感到更加自信和愉快。
2. 以合作解决问题如果矛盾冲突较为复杂,需要实现一个共同的目标,那么这种方法是最好的。
通过协作和沟通解决问题,可以使各方都获得共同的成果。
在合作中,领导者需要释放信息,以便团队得以了解彼此的想法和需求,这有助于建立有益的沟通和团队合作。
而合作自身的过程也同样有助于推动双方解决争端,并建立更好的职业关系。
3. 寻求独立的第三方支持有时候,矛盾冲突已经升级到了一个无法在内部解决的阶段。
这时候,寻求外部的支持就显得很必要。
例如,可以通过协调员或专门的机构来寻求支持。
媒介人或协调员作为第三方,可以帮助各方找到解决问题的方法。
在协商中,协商员可以帮助各方提出合理的方案,以解决矛盾冲突的问题。
如果矛盾冲突愈加紧张,那么法律专业人员也可以作为第三者,来解决问题。
4. 采取强硬的办法如果有时候上述的方法都没有效果,或者矛盾已经无法调和,那么我们就必须采取更具力度的方法。
首先是强势姿态,但必须要注意选对目标,被动的一方应该是我们要想融合的对象。
第二种方法是敦促非理性一方抱着理性态度来处理矛盾,如果有必要甚至采取一定的压迫下去解决问题。
这种方法需要信心、决定力,也需注意控制力度。
5. 总结在生活中,处理矛盾和冲突是一件非常重要的事情。
为了能够更好地进行处理,我们可以采用软化矛盾、以合作解决问题、寻求独立的第三方支持或采取强硬的办法这些常见方法,来解决各种不同的矛盾冲突。
我国冲突法对连接点的软化处理一、什么是连接点连接点(point of contact ),又被称为连接因素(connecting factor )或连接根据( connecting ground ),它是冲突规范用以确定含有涉外因素的民事法律关系应当适用何种法律的依据。
[1] 连接点是冲突规范的重要组成部分,其作用主要表现在:一方面,连接点作为纽带在冲突规范中所指的法律关系和一定区域的法律之间建立起联系;另一方面,它又反映出该法律关系与应当适用的法律之间存在着内在的归属关系。
例如,在我国《涉外民事关系法律适用法》第21条第1款关于结婚条件的规定中,“当事人共同经常居所地”就是连接点,以此为依据来选择适用的法律。
二、传统的法律选择方法在立法者选择连接点并将其放入冲突规范中之后,我们就要在实践中据此对应当适用的法律进行选择,这就是我们所说的连接点选择法。
它是德国法学家萨维尼创造的,也是最为典型、最? 榇?统的法律选择方法。
萨维尼主张,法律关系中的“本座”( seat )是构成国际私法的全部要素,人们只需这个“本座”进行形式上的表述,以便根据它进行法律选择,确定应当适用的法律。
“本座”就是我们现在所讲的连接点。
萨维尼认为,无论是何种法律关系,只要是涉及人身、财产、合同的,都可归结于一个本座,其在一定程度上是可以确定的,如住所、财产所在地、合同订立地等。
因此,以这个本座作为连接点所构成的冲突规范具有普遍适用性。
这对于解决法律冲突、公平适用法律具有重大意义。
卡恩?弗鲁恩德对此也是给予了高度评价,他认为,萨维尼是对涉及多法域问题进行法律选择的方法的奠基者,不管是在哪个法系的国家,这种方法都是国际私法学家进行思考的基础。
[2] 然而,这种传统的法律选择方法过分强调法律适用必须具备一致性和稳定性。
从萨维尼起,人们就开始把现实结果的一致当作国际私法的首要目标,并逐渐形成习惯。
人们不断追求在同一个案件中,不论在哪国法院提起诉讼,都应当只受同一个实体法支配。
论传统冲突规范与现代冲突规范【摘要】冲突规范作为国际私法的重要组成部分,为涉外民商事法律关系适用哪国法律提供了依据,由于民商事法律关系发展得越来越复杂,对冲突规范的要求也进而增加,而冲突规范也由传统的冲突规范发展到现代的冲突规范,有了很大的进步,但不管是传统还是现代冲突规范,都有些小缺陷,以下将介绍概括介绍冲突规范的内容以及其发展及其存在的一些缺陷。
【关键词】冲突规范;软化处理;连接点一、冲突规范概述冲突规范,又叫法律适用规范,或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
[1]二、传统冲突规范与现代冲突规范传统冲突法是指第二次世界大战以前建立在封建制度和自由资本主义经济基础上的冲突法,以国家为本位分配国家的立法管辖权,强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平为基本特征,[2]它强调的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。
而现代冲突规范即冲突规范的软化处理是指通过增加连结点的数量或采用主观性连结点的方法使法律选择更具灵活性,改变传统冲突规范所具有的僵化和机械性。
[3]冲突规范法之所以会这样发展跟冲突规范法的价值和作用取向有很大的联系。
很显然,传统的冲突规范法追求的是确定性,强调的是形式正义,是判决结果的一致性,并且也能很好的满足法的可预见性、确定性、一致性。
而现代冲突法则追求的是实体正义,个案正义以及法律的灵活性。
由于形式正义与实体正义,可预见性与灵活性这些矛盾体,导致冲突规范法不能同时满足他们,那么冲突规范法又该如果取舍?三、笔者对传统冲突规范和现代冲突规范的观点在此,笔者认为无论是传统的冲突规范还是现代的冲突规范,都有它一定的当时冲突规范法在订立的时候也没有将法律关系分得那么细致,就造成了冲突规范法可能规定的那个连接点与该案件联系不是那么紧密。
而对于现代冲突规范法,主要采用的是一种软化处理的方式,其中有一种方式为增加连结点的数量从而增加可选性。
冲突规范的软化趋势冲突规范的软化趋势是指在现代社会中,对于解决冲突的方法和手段逐渐趋向于温和、礼貌和有序的变化。
传统上,冲突往往以暴力、压迫和争斗的形式呈现,但随着人类文明的进步和价值观念的转变,人们越来越倾向于通过和谐、合作和对话的方式来处理冲突。
这一趋势的出现与多种因素密切相关,包括全球化、社会进步、教育和传媒等。
下面将详细阐述冲突规范软化趋势的原因、影响以及挑战。
首先,全球化进程推动了冲突规范的软化趋势。
全球化使得人们之间的联系更加紧密,不同文化、宗教和价值观在全球范围内交汇。
全球化加强了文化间的相互理解和尊重,促使人们更加尊重和欣赏多元文化,并意识到暴力和冲突不能解决问题。
在全球范围内,人们更加重视和平与合作,在洞悉各种文化间的差异后,更加倾向于以和平的方式解决冲突。
其次,社会进步也对冲突规范的软化产生了深远影响。
随着社会的发展,人们的思想观念逐渐进步,价值观培养也更加注重和平、友善和合作。
社会进步使人们更加重视人权、平等和公正,并致力于构建一个公正和平等的社会。
这种社会进步的推动在一定程度上改变了人们对待冲突的态度和方式,更加注重通过和平和对话来解决冲突,而不是采取暴力手段。
教育和传媒也在促进冲突规范软化方面发挥重要作用。
教育是培养人们正确价值观的重要途径,通过教育,人们能够更好地理解冲突的本质,学会以合理、和平的方式解决问题。
教育的普及使人们具备了辩论、协商和释放紧张情绪的技巧,这对于冲突解决起到了积极作用。
同时,传媒的发展也使得人们更加容易获取信息,可以更全面地了解不同观点和立场,从而更好地理解冲突的多元性。
传媒的发展也提供了平台,让不同意见和声音得到表达和交流,有助于找到非暴力解决冲突的途径。
然而,冲突规范的软化趋势也面临一些挑战。
首先,仍然存在一些人或组织倾向于使用暴力和压迫的手段来解决冲突。
这些人或组织可能抱持独断的观点,无视对方的权益和尊严,导致冲突升级。
其次,不同文化和宗教之间的冲突依然存在。
【政治与法律研究】关于冲突规范软化处理之探讨宋海伟,王海峰①(上海社科院,上海 200025)摘 要:冲突规范是国际私法三大组成部分之一。
传统的冲突规范所采用的法律选择方法有许多不足之处,因此,也越来越受到人们的批判。
国际上逐渐形成了对冲突规范进行软化处理的潮流。
目前,我国国际私法立法和司法实践也顺应了这一潮流,以弥补冲突规范立法上之缺憾。
同时,连结因素的软化对国际私法的其他制度也产生了深远的影响。
关键词:冲突规范;连结点;软化处理中图分类号:DF97 文献标志码:A 文章编号:1672—8572(2006)04—0044—07一、传统法律选择方法的缺陷传统的冲突规范(conflict rules)所采用的法律选择方法,基本上是通过连结点(point of con 2tact )来实现的。
它具有两个最显著的特征:其一,强调法律适用的一致性和稳定性。
德国学者萨维尼就认为,法律关系的“本座”构成国际私法的全部要素,凡涉及人、财产、合同、侵权、继承的法律关系都可以归属于一个“本座”,且这个“本座”在某些程度上是稳定的、可确定的。
按照这个“本座”所选择的准据法也是稳定的和可确定的。
人们希望同一个案件,不论在哪一国法院起诉,都应当只受到同一个实体法的支配,因此法律选择长期以来形成了许多基本不变的公式。
如侵权由侵权行为地法支配、合同由合同订立地法支配等等。
其二,主要是一种立法管辖权的选择方法。
在传统的法律选择规范中,连结点如同“指示牌”,司法者就是通过这种“指示牌”前进,就能迅速、准确地找到应适用的法律。
至于这个法律的内容如何,法官在作出选择时并不一定知晓。
也正是因为如此,法官在按照此种冲突规范来审理案件时,也往往不管准据法的内容如何就加以适用,这样就不可避免会产生不公正的结果。
卡弗斯曾作过一个形象的比喻,他说:“传统法律选择的连结点,好比一枚硬币,嵌入理论的投币机,就能立即得到适合的立法管辖权。
然而根据现在的常识,电话公司到处设置投币机,对投币的唯一要求是符合投币机的规格。
摘要:冲突规范是国际私法的重要内容,随着相关制度的发展,传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬,不能适应不断变化的国际社会需求。
因此,灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注,并在实践中得到了运用。
对此,我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定,体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。
关键词:冲突规范;软化处理;最密切联系原则;意思自治原则一、基本理论(一)冲突规范(二)软化处理国际私法冲突规范的软化处理(softing process),是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下,改变传统单一、固定连结点的方式,以多层次、开放的连接因素代之,给法院一个自由选择法律的空间,以求得个案公正。
二、传统方式之软化处理(一)冲突规范的传统处理方式连结点是冲突规范最重要的组成部分,冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。
传统连结点的选择,一直沿用萨维尼的法律关系本座说,其强调在解决法律冲突问题时,要注意每一法律关系之不同,且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座,每一本座都有特定的时间、空间。
因此,法律关系本座说将法律冲突归纳为:“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。
1该理论对于国际私法的发展产生了深远影响,重点强调了法律适用的一致性和稳定性,追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。
但随着国际社会交往的发展,人们对实质正义的追求越来越高,传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求,在这种情况下,对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。
(二)冲突规范软化处理的方式1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式该软化方式最早出现于合同领域,且与当事人意思自治原则密不可分。
在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等,以此来替代合同法对该内容的硬性规定。
随着运用范围的扩大,这种方式也被国际私法领域所吸纳。
此外,最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。
2、扩充连结点的数量以增加适用法律的可选择性该方式因其简便性和有效性被许多国家采用,具体做法就是在冲突规范中规定两个或两个以上连结点,以此来扩大法官选择法律的范围,保证法律适用的灵活性。
有学者曾说:“使法院能够有机会适用使法律关系可以有效成立的、或者较能够反映法律关系之重心所在的、或有利于保护弱方当事人的法律”,2足以见该方式的有效性。
3、细分同类法律关系,依不同性质确定其连结点随着时代的发展和科学的进步,原本单纯的法律关系也日益繁杂,新的法律部门不断出现,且同一法律关系内部也逐渐细化。
若仍依照传统方式对法律关系进行处理,很难实现个案正义。
因此,只有适应时代发展,从简到繁、从单一到多样、细致深入的处理才能达到最好的效果。
4、针对同一法律关系的不同方面采用不同的连结点每一法律关系都由不同方面构成,且每一方面都具有相对独立性,因此,对不同方面规定不同的连结点,可以有效增加连结点数量,为法官提供广阔的选择空间。
虽然这种方式在实践中已被运用,但在理论上还存有很大争议,反对者认为其不仅会增加法官的负担,还会使原有法律适用更为复杂、破坏法律关系的整体性。
5、赋予法官更大的自由裁量权该方式的基础在于连结点具有丰富的含义,且法律或司法解释也对其进行了扩大解释,只有这样才能为法官行使自由裁量权提供可能。
此外,在国际私法中形成的识别、反致、外国法内容查明等基本制度,也在一定程度上扩大了法官的自由裁量权,被视为消极的软化处理。
3三、我国《涉外民事关系法律适用法》之改进鉴于冲突规范软化处理的发展,我国2011年4月1日起实施的《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》也作出了相应规定,以立法形式肯定了软化处理的价值,主要体现在最密切联系原则和当事人意思自治原则上。
(一)最密切联系原则最密切联系原则最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说,但第一次系统的提出则是在比尔主持编撰的《第二次冲突法重述》中,此后,该原则逐渐在国际私法中得到发展和完善。
我国《涉外民事关系法律适用法》第2条明确规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
”其确立了最密切联系原则在我国涉外私法中的普适性和指导性地位,同时,作为独特的法律选择方式,也给冲突规范的软化处理提供了广阔的发展空间。
在《适用法》中,最密切联系原则在每一具体领域都有相应体现。
首先,在区际法律冲突问题的解决上,第6条规定,若一国不同区域实行不同的法律,则应适用与该民事关系有最密切联系地区的法律。
但有学者也提出了质疑,认为若一国本身有解决区际法律冲突的规定,则应优先适用该规定,但《适用法》排除了其适用可能性,存在一定的不合理。
其次,在国籍冲突问题上,《适用法》第9条规定,自然人在所有国籍国均没有经常居所的情况下,适用与其有最密切联系的国家法律,其体现了我国不再以固定、僵化的本国法为标准来选择法律适用,而是以经常居所地法与最密切联系原则结合的方式,给法官提供了极大的自由裁量权。
第三,在涉外合同冲突问题的解决上,《适用法》第41条规定,在当事人没有协议选择合同应适用法律时,除了可以适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地的法律外,还可以适用与合同有最密切联系的法律。
这种立法模式在很大程度上扩大了法官选择合同适用法律的范围,也是合同领域冲突规范软化处理的重要方式。
(二)当事人意思自治原则意思自治原则起源于16世纪法国法学家查理杜摩兰的意思自治说,是指当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律。
近年来,该原则也被引入国际私法领域,是指当事人在协商一致的情况下,可以自由选择适用其法律关系的准据法。
我国《适用法》第3条规定:“当事人依照法律的规定,可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
”明确了意思自治原则在我国国际私法中的纲领性地位,也为其具体实践奠定了基础。
纵观《适用法》,除了继承相关章节外,几乎每一章内容都有意思自治原则的体现。
具体说来,意思自治原则还广泛的规定于委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权发生变更、侵权、产品责任、不当得利、知识产权转让与许可等方面的法律适用。
较于《民法通则》的相关规定,《适用法》不仅扩大了意思自治的适用范围,还对意思自治的选择时间、方式等都做了详尽的规定。
甚至于在未进行选择时应怎样适用法律,也有相应的规定,如《适用法》第16条规定:“代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
”根据该规定,委托代理关系的当事人在没有选择法律时,代理人与被代理人之间的关系适用代理关系发生地的法律,而代理关系的其他方面则应该适用代理行为地法律。
4亚里士多德曾说,无限制则无自由,这条法谚同样适用于意思自治,其并不是无限制自由意思的发挥。
首先,其只能体现在任意性规范的选择;其次,其行使必须有相应的法律依据;第三,其所要追求的是对弱者利益的维护。
因此,《适用法》也对意思自治原则做出了适当的限制,如在夫妻财产关系、产品责任设定等方面都有所体现。
四、应注意的问题(一)坚持法律核心价值和固有原则不改变法律核心价值主要体现在自由、公正、秩序等方面,这些价值渗透于每一法学理论、法律制度之中,如若缺少这些价值的支撑,冲突规范的软化处理就会失去存在的基础。
同理,任何制度的形成、发展都必然在某些原则的支配下,冲突规范的软化处理虽然有诸多益处,但也不能脱离国际法基本原则的制约。
否则不仅失去了自身价值,还会给法律造成混乱、给人们的正常生活造成影响。
笔者认为,无论冲突规范软化处理发展到何种程度,国际法基本原则和法律核心价值都是不能放弃的。
就基本原则而言,较为重要的即国家主权原则、国际条约优先原则、个案正义原则等;就法律价值来说,秩序、公平、正义等价值取向都是十分重要的。
(二)注意与其他制度的相互影响法律是一个十分庞杂的有机体,许多理论和制度并不是孤立存在的,相反,他们之间都是环环相扣、密不可分的,任意一环发生了变化都会对其他制度产生影响。
对此,冲突规范的软化处理也不例外。
国际私法的主要制度有识别、反致、先决问题、国际法内容的查明等,冲突规范的软化对每一制度都会有所影响。
例如,其会对识别产生积极影响,传统的识别通常以“法院地法”为标准,虽然具有较强的可操作性,但往往会出现理解上的偏差,以致案件结果不甚公正。
在冲突规范软化处理之下,诺思和切西尔提出了“新法院地法”的概念,谢石松教授提出了“发生地法说”的理论,均是识别领域中“最密切联系原则”的体现。
由此可见,冲突规范的软化处理不仅自身有着重要价值,还会影响与之相关的其他制度的发展变化,同时,其他制度也会对冲突规范的软化处理带来或积极或消极的影响。
因此,笔者认为,在制度发展过程中,万不能孤立看待,必须重视制度之间的相互作用,只有这样,才能保障发展体系的科学和完整。
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