论见死不救罪※※※※摘要：关于见危不死是否承担法律责任，至今仍无定说。
法律规范的真空状态也带来司法实践的困难。
近年，全国出现了几起见危不救致人死亡的恶性暴力事件，社会舆论强烈要求严惩当事人。
在具体审理案件的过程中，法官们遇到了难题:行为性质显然是见危不救，也产生了相当的社会危害性，然而现行法律却找不到惩罚依据见死不救, 泛指在他人身处致命危难之时, 默然处之, 不予救助的态度和行为。
国外有不少国家在其法典中规定了见死不救罪在国内, 有关见死不救罪的争论由来已久, 目前为止所形成的较为一致的观点为设立见死不救罪, 但严格控制其范围。
“见死不救罪”的构成要件进行具体描述, 为一般的见死不救行为与需要上升为犯罪处理的“见死不救罪”之间划出一道清晰界限, 从而勾勒出“见死不救罪”精确的成罪范。
关键词：见死不救；见死不救罪；法律与道德前言近期，我国连续出现了几例见死不救的恶性事件，使这一话题成为公众关注的热点。
在中国传统社会，对见危不救者主要加以道德的谴责，这多少影响了现代人的法律观念。
当世界各国普遍将见危不救纳入法律调整的时候，中国依然不能推出相应的立法。
立法的空白，不仅导致司法操作上的困难，而且助长了社会不良风气。
2001年，上海市政协委员建议在刑法中设立“见死不救罪”，同时制定“见义勇为奖励法”；后在当年的全国人代会上，有32名人大代表也就此提出议案，建议在刑法中增加“见死不救罪”，以通过法律手段打击见死不救的行为，引导和鼓励人们见义勇为，积极、勇敢地保护国家、集体利益和人民群众的生命财产安全。
1“见死不救”行为的概况1．1概念“见死不救”行为通常是指负有消除重大现实危险义务的行为人，能够履行而没有履行该义务，致使危险结果发生的行为。
1．1．1广义的“见死不救”笔者认为，“见死不救”行为有广义的概念和狭义的概念。
广义的“见死不救”是国家工作人员、专业救助机构及其工作人员和普通公民看到国家或公共财产、他人的生命、健康遇到危险时，不履行自己的求救义务或不实施求救措施而造成重大损失的行为。
对这里的义务大多数学者都从不作为犯罪论处分析。
不作为犯罪的作为义务首先必须是法律上的义务，而非道德伦理上的义务.其次，从法理上说，义务的来源包括:（1）基于法律法规等明文规定而产生的义务(如父母抚养教育子女，子女赡养扶助父母)；（2）因职务或业务要求而产生的义务(如警察抓小偷、医生救治病人)；（3）因法律行为引起的义务(如把弃婴抱回家中，则有抚养该弃婴的义务)；（4）因某种先行行为所引起的义务(如开车撞伤人，驾驶者有救助伤员的义务)。
1．1．2狭义的“见死不救”行为这是国家工作人员（政府工作人员、审判员和检察员）和普通公民的“见死不救”行为。
本章所提的是狭义的“见死不救”行为。
2 法学界的两种看法2．1在刑法上要设立“见死不救罪”的观点针对许多“见死不救”现象，是否应该设立“见死不救罪”，怎样对“见死不救罪”进行具体规定，出现了不同的声音。
有些学者认为，很有必要设立“见死不救罪”，他们认为，作为社会主义的法律，对这种情况是不能保持沉默的，对那种见死不救的行为应负法律责任。
现行宪法第二章关于公民的基本权利和义务中第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，权力与责任”。
在现代文明国家，保护每个公民的生命和健康是国家与国家相关机关的法定责任，当“见死不救”的行为已经严重危害到被救助者的生命和健康时，在根据宪法实现（依法治国，建设社会主义法治国家）的现代中国，我们的立法没有理由将（见死不救）这样的恶性行为排斥在法律之外。
当代中国的现实国情目前，中国缺乏见危不救的专门立法，一个重要的原因是，大多数国人习惯用道德的眼光看待这一问题，认为见危不救属于道德过错。
从我国的立法内容来看，刑法规定的许多罪行有很多本来就是由道德规范上升而成的。
如我国刑法规定的遗弃罪、虐待罪、重婚罪等等。
要解决这一问题，除了现有法制保障打击犯罪分子外，还要靠道德层面的呼唤。
当公民整体素质还没有达到一定高度时，政府通过法律介入是理性的选择。
每个公民应当对自己义务范围内的危险情势负有义不容辞的救助义务，这种责任也可以强制提到法律的层面上。
追究这类人责任的理由是，他们没有履行法律规定的“作为”义务。
即公民在条件允许的情况下，对于国家公共利益或他人的合法权益正在遭受危险，负有救助的义务。
但必须强调对行为人及第三方的合法权益予以适当保护，即要求行为人履行义务必须是以其自身没有显著危险且不违反其它重要义务为前提。
不作为犯罪当有法律规定的作为义务为前提，且处罚应有明确的刑法依据。
一方面人们面道德控制力减弱，这使得见危不救构成严重的社会问题。
2．2在刑法上不能设立“见死不救罪”的观点面对一个处在危险中急需救助的人，旁观者可能很多，虽然社会道义呼唤他们伸出援助之手，但法律并没有规定所有公民都必须无条件地承担救助义务。
因此，将“见死不救”行为一般性地纳入法律所要调整的人的社会行为的范围缺乏法理依据，所谓“见死不救罪”实在很难成立。
有的学者认为，“见死不救”在很大程度上是一个道德问题，只能从道德上予以谴责，不能将属于道德层面的问题“法律化”，混淆道德与法律的界限。
法律是最低限度的道德。
因此，不能把具有较高要求的道德法律化，不能用法律制裁的方式去惩罚那些违反具有较高要求的道德恶行，而应在道德与法律之间保持完美的和谐与平衡。
如果属于公序良俗范畴的“见死不救”要想通过法律底线来解决，或仅仅因为一方利益被损害就横加给他人法定义务，法律就不再是法律，而成为以法的名义对道德行为过分介入的非理性做法是一种道德专制或道德暴力。
从立法和司法实践上看，惩罚“见死不救罪”的实际可操作性很少。
在立法方面，首先，假设“见死不救罪”成立，见义勇为成为法定义务，则见死不救是一种典型的不作为犯罪。
成立不作为犯罪的一个必备要件就是要求行为人能够履行特定的义务，而行为人是否能够履行特定的义务，应该从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面加以判断，并且，当行为人履行义务面临一定危险时，法律也不能强制要求行为人不顾一切去见义勇为。
那么，对于何谓“能”，何谓“不能”；何谓“救”，何谓“不救”，法律显然无法明确作出界定，但如果立法过于模糊，又不利于司法实践，立法者首先就要面临这个难题。
认为不能设立的依据：（1）根据我国刑法的价值取向和具体国情，我国刑法应严格贯彻法益侵害说，法益侵害说强调犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理；（2）如何确定犯罪主体范围，如何控制处罚范围，是个难题。
见死不救的人有多少?有些案发生在公共场所，受传统思想的影响，事故发生后，群众看稀奇、看热闹的人较多，故涉及人数较多，是否要把所有见到该事实的人都视为犯罪人?这是立法上的最复杂的问题；（3）在现实生活中，由于社会保障体系不发达，救助者的人身和财产安全得不到有效保障，甚至有时会因救助而使自己反遭麻烦；（4）在司法实践方面，公安机关面临着取证难的问题。
为解决这个难题，要求我们要增加多少警力；（5）传统和习惯，其本身就有好有坏，也在不断发展变化，内涵外延不很确定，如果将其作为作为义务，同一般的道德义务也很难划清界限，就会混淆罪与非罪的界限；（6）由于我国与西方国家国情不同，我国不应该效仿西方推行法律道德化。
有的学者从另一方面认为在教育文化领域的努力之下，人们受到潜移默化的影响能够产生心灵的动力，但在目前情况下，很难再单靠教育与文化的影响去促使人们形成协调一致的心灵契约，教育不是万能的，需要用法律来增强心灵动力。
3“见死不救”行为的特征有些学者主张为见危不救立法的同时，也必须考虑到法律的正当性和可操作性。
法律调整的应是普通公众心理可以承受的一般行为，它不能将只有少数人才能做到的行为列为作为义务。
救助义务的设立尤其要谨慎，因为社会生活纷繁复杂，同样是见义不为，但由于人们所持的主观心理状态以及所处的情境存在差异，要一概追究当事人的责任未免过于苛刻，难以实行。
因此，法律所调整的见危不救行为应符合如下特征:3．1客观方面3．1．1存在急需救援的危难它包括两层含义:一是有危险的存在。
通常是否存在危难，可以很直观地认识到，但也不尽然。
当独自一人夜晚开车时，你如何辨别躺在公路上的人是受害者，还是骗子，甚至抢劫犯。
在今天有人屡屡利用人们的同情心、爱心来行骗、犯罪。
二是这种危险严重威胁人的生命、健康，有可能发生重大损失，急需得到救助。
3．1．2当事人之间不存在特定的法律关系或职务关系警察有制止歹徒行凶的义务，消防员有灭火的义务，医生有治病救人的义务，这是他们的天职和本分，与其身份和社会地位紧密联系，不能任意选择和放弃，否则就要承担法律责任。
法律调整的见危不救的当事人在危险发生之前必须是不存在特定法律关系的。
3．1．3行为人有条件救助而不救助这是追究主体责任的关键。
所谓“有条件”具体是指:（1）行为人完全有能力做出某种救助的行为。
法律不能鼓励老弱病残孕者去除暴安良、见义勇为；（2）实施救助行为不会给行为人或他人带来显著的危险。
3．2主观方面在主观方面，主要应表现为故意。
义务人明确知道可能发生危害后果并有能力救助而不积极履行义务或漠然放纵这种危害结果的发生。
3．3客体许多学者到现在都不重视客体的范围。
对这个问题在法学界还没有一个全面的、完整的观点。
大部分学者认为，“见死不救”行为的客体是人的生命权和健康权。
笔者认为，“见死不救”行为的客体应该包括国家和集体的重大利益（比如国家秘密安全，涉及公共安全的重大利益）、人的生命权和健康权等等。
3．4主体这也是法律最难解决的问题。
除了很少以外大多数案件发生在公共场所或者人比较多的地方。
在这里很难确认主体范围。
举个例子说，1964年3月某日凌晨3时，在纽约昆士镇克尤小区，一位年轻的酒吧女经理Kitty在下班回家途中被一个素不相识的人刺死，整个杀害过程持续了半小时。
杀手在第一次刺中被害人离开后，又先后两次折回刺杀被害人，最终将被害人刺死。
被害人在遇刺过程中曾多次喊叫，大声呼救，有多达38人听见了她的呼救声，并从公寓窗口看见她被刺中的情形，但没有一个人出来救她，甚至没有人及时给警察打电话。
类此的案件在我国也多次发生过，有些案的情节比上述案也很严重。
笔者认为，可以按实际情况，行为人或求救措施的唯一性和有效性来确认主体的范围。
这里的唯一性和有效性是应该是相对的，它是指在当场行为人或他的条件唯一的或最有效的。
4 外国立法的成功经验尽管有不少人认为，欧美等资本主义国家过于强调对个人利益的保护，而忽视对社会公益和他人的关心，但事实上他们在对“见危不救”的态度却是一致的，大多数国家把“见危而救”规定为法律义务，主张对“见危不救”者加以惩罚，在他们看来，如果见无自救能力者有危难而不救助，即属犯罪行为，要受到刑事制裁，并不以遭危难人受伤死亡等后果发生为前提；也不可以遭危难人及其家属告诉为本罪的追究前提。
