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合同法第四十八条之我见

合同法第四十八条之我见

《合同法》第四十八分为两款。第一款的内容是:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”第二款的内容是:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”对于第一款应该不难理解,实践中也不会产生多大争议。容易产生争议的主要是第二款。本文主要就第二款谈谈笔者的认识。

一、本条所规范的行为指向

胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》认为,“本条是对无代理权人签订的合同效力的规定”。笔者认为这种概括并不准确,起码不够全面。一般认为,无权代理人以被代理人名义订立的合同是效力待定合同,是效力待定合同的一种。但本条所规范的并非效力待定合同本身,而是被代理人和相对人面对这种合同各自所享有的选择权。就法律规范类型而言,本条应该属于授权性规范,也就是,当被代理人和相对人都知晓存在这样一种效力待定合同的情况下,各自均享有法定的权利,即被代理人的追认权和拒绝追认权,相对人则享有催告权,以及善意相对人的撤销权。因此,笔者认为,准确地概括本案的内涵,其应该是关于效力待定合同被代理人的追认权和拒绝追认权,以及相对人的催告权和善意相对人的撤销权的规定。

需要补充说明的是,本条是关于无代理权人以被代理人名义签订的效力待定合同的规定已经是理论和实务界的通说。但实践中有人认为,本条合同效力待定是相对的,相对于被代理人而言,在其追认前效力是待定的,但对于合同本身来说,从一开始就是生效的,其所持的理由就是第一款的后半句“未经被代理人追认,对被代理人

不发生效力,由行为人承担责任。”持这种观点的人认为,被代理人不追认,只是对被代理人不发生效力,但对于行为人(无权代理人和相对人)还是生效的,否则就不可能有“由行为人承担责任”之说。他们采用的是逆推思维方式。其思维过程是:合同生效,当事人应当承担责任。现在,既然法律规定行为人要承担责任,所以,合同自然应当是发生法律效力。这种观点貌似正确,其实不然。因为,固然合同生效当事人应当承担责任,但承担责任并非仅合同生效一种情况。合同责任分为两类,一是合同有效的合同责任,一是合同无效的责任。《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此,在被代理人拒绝追认的情况下,无论是对被代理人,还是代理人,抑或相对人,都是不发生效力的,都是无效合同。无权代理人和相对人(主要是指恶意相对人)所承担的是合同无效的责任,而非有效合同责任。

二、被代理人追认权与拒绝追认权

签订合同,意味着对自己的权利作出处分。无权代理人以被代理人名义与相对人签订合同时,被代理人并不知情。所签订的合同对被代理到底有利、无利,还是有害,被代理人不得而知。被代理人一旦追认,则要承担合同责任。因此,被代理人追认与否,只能根据自己的利益判断作出选择。所以,合同最终能否生效,关键取决于被代理人的态度。这是法律保护被代理人合法权益使然。被代理人认为符合自己利益,他可以追认,认为不符合自己利益,则可以拒绝追认。这就是被代理人追认权和拒绝追认权的法理来源。

被代理人行使追认权分为两种情况:

1、主动追认

主动追认,就是当被代理从得知代理人以其名义与相对人签订合同,经过权衡后,认为符合自己的利益,为使这种合同关系尽快、及时地固定下来,在相对人催告或善意相对人行使撤销权之前,主动地对代理人的行为给予认可,从而使原来的效力待定合同成为效力确定合同。

2、被动追认

被动追认,就是被代理人经相对人催告以后,对代理人的行为进行追认。被动追认有严格的时间限制。即必须在接到相对人催告通知后一个月内行使,否则,视为拒绝追认。也即,一旦超过一个月,合同即不发生效力,合同应适用无效合同的处理原则进行处理。

对被代理人追认权的行使值得注意的是,追认可以不拘形式。与善意相对人行使撤销权不同,被代理人行使追认权,不一定必须采用书面的、通知的形式。如履行义务、受领履行等均可视为追认。

不过,追认一定是一种积极的行为。消极行为(在这里也即默示)不构成追认。因为,默示必须来源于法律的明确规定。本条第一款和第二款都已明确规定追认不可能采用默示形式。相反,“沉默不语”应“视为拒绝追认”。即使在相对人催告的情况下也是如此。

3、拒绝追认权既可以积极行为行使,如向相对人发出通知,明确表示不认可代理人的行为,不承认合同效力等;也可以消极行为行使。前面已述,不赘。

三、相对人催告权和善意相对人撤销权的行使

1、所谓催告权的行使,就是在合同签订后,被代理人追认或拒绝追认前,相对人向被代理人作出要求其追认代理人行为的意思表示。法律没有规定催告权行使的形

对自己不利就拒绝追认合同生效。这样,善意相对人就会处于更加不利和被动的境地。所以,应当赋予善意相对人撤销权以救济。

与催告权的行使一样,善意相对人撤销权的行使也有严格的时间限制。即必须在被代理人行使追认权或拒绝追认权之前行使。再一点就是,撤销权的行使必须以通知形式进行,否则无效。

四、关于善意与恶意

读者可能已经注意到,相对人主观上善意还是恶意是区分其是否享有撤销权的关键。所以,正确理解、认识和适用善意与恶意的概念对于正确适用本条第二款就显得至关重要了。

关于善意与恶意,法律上没有明确的定义,通说认为,善意就是不知道或不可能知道;恶意就是知道或应当知道。然后在不同的情境下可以作进一步的引伸和具体化。就本条的规定来说,善意,即就相对人而言人,在签订合同时不知道或不可能知道代理人没有代理权。恶意,指就相对人而言人,在签订合同时,知道或应当知道代理人没有代理权。

善意与恶意理论上说,非常简单,无需多加展开,但实践中却较为复杂,必须结合具体个案加以判断。为说明之,笔者拟另行结合具体案例加以阐释,此处不赘。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。

所谓无权代理合同,就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定,因无权代理而签订的合同有以下三种情形:(l)根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权,就以被代理人的名义签订的合同。(2)超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在,但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如,甲委托乙购买电视机300台,但是乙擅自与他人签订了购买500台电视机的合同,这就是超越代理权而签订的合同。(3)代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系,但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因,被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在,但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。

对于无权代理人以被代理人名义与他人签订的合同,本法规定的是一种效力待定的合同。将无代理权人签订的合同纳入效力待定合同中,是基于以下原因:(1)无权代理人签订的合同并非都对本人不利,有些因无权代理而签订的合同对本人可能是有利的;(2)从本质上讲无权代理行为也具有某些代理的特性,如无权代理人具有为本人签订合同的意思表示,第三人也有意与本人签订合同,如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认;(3)无权代理合同经过事后的追认,可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

本条第一款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力。本条的追认,是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出,如果仅向无代理权人作出意思表示,也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被代理人作出追认,因无权代理所订立的合同就从成立时起产生法律效力。追认权是被代理人的一项权利,被代理人既有权作出追认,也可以拒绝追认,如果被代理人明确地表示拒绝追认,那么因无权代理而签订的合同就不能对被代理人产生法律效力,因此而产生的责任就应该由行为人自己承担。

与本章第四十七条的第二款一样,本条的第二款也规定了合同的相对人享有催告权和撤销权。所谓催告权,是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件:(l)要求被代理人在一定的期限内作出答复,本条第二款规定的期限为1个月;(2)催告应当以明示的方式作出。(3)催告的意思必

须是向被代理人作出。根据本条的规定,如果被代理人在催告后一个月内未作表示的,则视为拒绝追认。因无权代理而订立的合同在本人追认之前,处于效力待定状态,为了保护合同相对人的利益,本条还规定,合同的相对人还享有撤销权。这里的撤销权,是指相对人在被代理人未追认合同之前,可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使必须满足以下条件:(l)必须在被代理人作出追认之前作出,如果被代理人已经对合同作出追认了,那么合同产生了效力,合同相对人就不能撤销其意思表示了。(2)相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的,也即是,相对人在订立时,并不知道对方是无权代理人。如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同,那么相对人就无权撤销其意思表示。(3)撤销应当以通知的方式作出。

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要求损失赔偿。所以,不要为了让简历好看而编造实习经历、奖学金及获奖经历或者随便给自己整个学生会主席的头衔。在向用人单位介绍自己的情况,有权“无可奉告”。了解用人单位的真实情况也是你的一项重要的权利。当然也是非常必要的,不过要注意方式方法,巧妙周旋。 4.非全日制用工指的是平均每日工作不超过四小时,平均每周工作不超过24小时的用工形式,例如有些单位有保洁人员,电梯工等非全日制工作岗位。切记,跟你在校时的打工完全是两回事。 5.合同签订时间。自你为用人单位干活那天起建立劳动关系,或者从干活起1个月内签订书面合同。否则自第2个月起应支付又倍工资。若是1年都没有签劳动合同,自第2年起,劳动者有权要求与用人单位签订无固定期劳动合同。大学生不再担心用人单位不和自己签订合同了。 6.试用期长短。以一定工作任务为期限的劳动合同,或者劳动合同期限是三个月以下的。不能约定试用期,三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。签合同的时候,一定要睁大眼睛哦。 7.试用期工资不低于单位同岗位最低档工资或合同约定工资的80%。且须不低于当地最低工资标准。用人单位不能再免费试用了,

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作为2008年最受关注的法律之一,《劳动合同法》一出台就在全国范围内掀起风暴。裁员潮、咨询潮、劳务派遣潮……这场社会震荡短时间内不会平息下来。高校毕业生在震荡期内的就业毫无疑问也会受到影响,会加剧目前的就业紧张形势。一段时期内,企业对高校毕业生的招收量将会减少,招聘程序会越来越严格,对毕业生的资质要求会越来越高。 (一)无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”,毕业生需要正确理解 有的毕业生错误的将无固定期限劳动合同看成是“铁饭碗”,其实任何合同都是可以解除的。细究《劳动合同法》,我们会发现,合同的解除主要有以下三个方面:第一,双方协商解除;第二,劳动者主动提出解除;第三,用人单位对有过错的劳动者提出解除。用人单位单方解除劳动合同有六种情况。比方说,劳动者违反用人单位的规章制度,用人单位可以提出解除劳动合同;劳动者患病或因工负伤,在规定期满后不能按规定工作的,或者经过培训也不能胜任工作的企业可以解除劳动合同。其实,对于无固定期限劳动合同,一方面是对劳动者的一种保护,另一方面,对企业的长期发展,如对促进企业内部管理水平的提升和规范化管理方面也有积极的作用。 (二)无违约金赔偿,担心毕业生随意违约 根据《劳动合同法》,劳动者违反服务期约定从单位辞职提前30天书面告知即可,并仅在两种情况需要交违约金。一是用人单位为劳动者提供费用进行过专业技术培训,二是违反竞业限制约定。没有了违约金的限制,企业担心大学毕业生跳槽现象会加剧。即使是非专业性的技术培训,新人的培训成本也是很高的,有很多企业担心,弄不好就会为他人做嫁衣。因此,很多企业转向招聘有一定经验的劳动者,来确保招聘成果。另一种情况是,新法之前,毕业生在毕业前以就业协议书形式与用人单位签约,为保证招聘的有效性,双方也会约定某个额度的违约金,新法颁布之后,毕业生可选择先去用人单位报到,在订立劳动合同之后要求辞职,来规避违约金的赔付。无论是哪种情况的毁约,都会增加企业的用工成本。

劳动合同法第四十四条

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 劳动合同法第四十四条 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

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解除的关系存在争议,有并列说和包容说两种观点。1994年劳动法第二十三条规定,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。显然,劳动法确立了劳动合同终止与解除的并列说。考虑到劳动合同终止与解除存在以下几方面的不同,劳动合同法延续了劳动法并列说的做法:第一,阶段不同劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束, 而解除是劳动合同关系的提前结束。第二,结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件,但具体内容不同。劳动合同终止的条件中,约定条件主要是合同期满的情形,而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中,约定条件主要是协商一致 解除合同情形,而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三,预见性不同,劳动合同终止一般是可以预见的,特别是劳动合同期满终止的,而劳动合同解除一般不可预见。第四,适用原则不同,劳动合同终止受当事人意思自治的程度多一点,一般遵循民法的原则和精神,而解除受法律约束的程度较高,更多的体现社会法的性质和国家公权力的介入,体现对劳动者的倾斜保护。 实践中劳动合同终止的情形比较多,而劳动法仅规定了两类劳动合同终止的情形,包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现,显然过于简单。因此劳动合同法在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定,对劳动合同终止情形做了进一步细化: 一、劳动合同期满 这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满,除依法续订劳动合同的和依法应延期的以外,劳动合同自然终止,双方权利义务结束。根据劳动保障部的规定,劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。 实践中,对于劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的, 但也未办理终止或者续订劳动合同的,该如何处理?对此,1996年,劳动部《关于实行劳动合同制度若

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中华人民共和国合同法释义:第四十九条 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 【释义】本条是对表见代理合同效力的规定。 所谓表见代理,是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同,如果相对人有理由相信其有代理权,那么相对人就可以向本人主张该合同的效力,要求本人承担合同中所规定的义务,受合同的约束。本法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益,并维护交易的安全,依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。 构成表见代理合同要满足以下条件:l.行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意,是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理;所谓无过失,是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止,而仍与行为人签订合同,那么就不构成表见代理,合同相对人也就不能受到保护。 在本条的立法过程中,对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见。一种意见为,应当以本人的过错作为表见代理合同的要件,否则对本人是不公平的;另一种意见为,表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权,而不问本人是否有过错。本法基本上是采纳了第二种意见。一般来说,表见代理合同的产生与本人的过错有关,例如,因为本人管理制度的混乱,导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同;本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人是有过错的。但是,设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性,不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此,相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失,至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失,相对人有时难以证明。故在本条的规定中,对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下,但只要相对人有理由相信行为人有代理权,合同就有效。 需要注意的是本条的规定与本法第四十八条的规定是不相同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力,而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。

[事务文书]劳动合同法三审稿草案(多篇范文)

劳动合同法三审稿草案 我看《劳动合同法(草案)》 土木0603 17号王海【内容提要】用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据。但对于劳动规章制度的性质,理论上没有辩明,立法上也无法找到统 一、清晰的思路。学者间对劳动规章制度的性质的认识存在合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说。现行法上有关劳动规章的性质大抵可认为是采纳了“法规范说”。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第 5 条、第31条、第44条、第51条虽对劳动规章制度作了较为全面的规定,但基于对劳动规章制度性质认识上的偏差,相关制度的设计颇值得考量。 【关键词】劳动规章制度劳动合同法草案格式条款劳动规章制度是用人单位制定的适用于该单位的劳动规则,是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。随着社会化大生产的高速发展,劳动者数量巨增,劳动分工也日益精细。企业为了合理有效地经营管理,制定劳动者所应普遍遵循的劳动规章制度,将各种各样的劳动条件予以整理统一,实有必要。在集体协商制度较为发达的国家,劳动基准等由集体合同约定,劳动规章制度的内容几乎只关注企业纪律、工作作业秩序,而在我国,集体协商未能充分发挥作用,在实践中,用人单位劳动规章制度(以下简称劳动规章制度)是规范劳动条件的最重要依据。然而,劳动规章制度性质如何?申言之,用人单位单方面制定的劳动规章制度

为什么能起到约束劳动者的作用?在理论上没有辩明,立法上也无法找到清晰的思路。实践中,劳动规章制度几成用人单位剥夺劳动者劳动权利的工具,劳动争议仲裁和诉讼中有关劳动规章制度的争议日益增加。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《草案》)第 5 条对劳动规章制度的内容、制订和公告,第31条第(2)项对劳动者违反劳动规章制度的效力,第44 条对劳动规章制度的监督管理,第51条对劳动规章制度违反法律规定的后果作了相应规定,其中失当之处颇多。本文拟从劳动规章制度性质的理论争议、现行法上有关劳动规章制度的规则梳理出发,探讨《草案》中劳动规章制度规则的完善。 一、关于劳动规章制度性质的争议及其现行法上的界定(一)学者 间关于劳动规章制度性质的争议关于劳动规章制度的性质的主要观点有: 1.合同说 2.法规范说 3.集体合意说 4.根据二分说(二)我国现行法上对劳动规章制度性质的界定 1.我国现行法上关于劳动规章制度的规定2.我国现行法上关于劳动规章制度的性质 三、劳动规章制度性质之我见依笔者愚见,劳动规章制度在性质上属于格式条款,其理由如下:

大学生眼中的劳动合同法(精)

大学生眼中的劳动合同法 “你和单位签的实习期多长时间呢?” “你觉得《劳动合同法》对你求职有影响吗?” “当你的权益受到损害时,你会采取什么行动维权?有想过依据 《劳动合同法》么” 。。。。。。 当被问到如上面相关的问题时,大部分的大学生都是要么“不知道”, 不“清楚”,从“没有想过” ,也许一个大学生在学校学了很多的专业性知识, 但是真正能掌握的却是凤毛麟角, 也许你可以不知道很多专业术语和很多程序, 但是最起码你要知道劳动合同法的基本内容以及如何通过劳动合同法来维护自己的权力, 这是一个手段或者说是方式, 并不需要你彻底掌握,只需铭记, 当你就业或者在从业过 程中出现了问题, 或者与自己的企业发生了矛盾,自己的权益受到伤害时,利用好它,你会受益良多。 在一次新闻发布会上,教育部新闻发言人王旭明说, 2008 年全国 高校毕业生将超过550 万人,比2007 年增加50 多万,而2007 年, 140万应届高校毕业生未能如期就业。大学生和农民工成为最为社会 关注的两个就业群体。对于2008 年毕业的学子来说,除了客观的经济环境以及自身条件, 从今年 1 月 1 日开始施行的《劳动合同法》 为他们本来就不甚明朗的就业形势蒙上了一层更扑朔迷离的面纱。 如今很多大学生都会在寒暑期进行社会实践或者在自己空余的课后 时间, 周末兼职。这是一个很普遍, 并且也是值得提倡的行为, 不过当大学生去实习单位或兼职部门工作的时候, 往往是他们说什么你就得做什么,并且很多事情大学生都是云里雾里的稀里糊涂的参与其中, 很多的权利和应得的权益都没有得到, 完全被抹杀。这不能不说

现如今大学生自我维权意识的差劲, 更体现的是大学教育制度的悲哀。只是一味的教授理论性的知识, 学生没有完全掌握,只能在朦胧中受伤,再从受伤中 继续受伤。下面就谈谈《劳动合同法》和大学生兼职之间的关系 《劳动合同法》对于用人单位和劳动者之间关系所带来的冲击是显而易见的, 《劳动合同法》的颁布实行, 标志着我国劳动法律的价值观和立法指导思想的重大变化, 体现出了更多的对劳动者的倾向性和人文关怀。那么,《劳动合同法》给兼职的大学生带来了什么呢? 《劳动合同法》实行之前, 大学生兼职的首要法律问题是:兼职的大学生是不是劳动者?毫无疑问, 兼职的大学生肯定是社会学和宪法学中的劳动者! 然而, 他们是不是劳动法意义上的劳动者呢?从社会各界特别是有关行政和司法部门的反映上来看, 回答是否定的, 因为劳动行政管理部门、仲裁机构和法院长期拒绝为大学生提供劳动法上的保护。传统的观念是这样的:大学生只要没有毕业,就不能签订劳动合同,也就没有劳动法律关系中的主体资格, 因此不是劳动者,也不能受到劳动法的保护。并且劳动部1995 年的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》也规定, “在校生利用业余时间勤工俭学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。”这样,就出现了太多的侵害兼职大学生利益的现象。比如,劳动法规定了最低工资标准, 如果被认定为不是劳动者, 就不需要遵守最低工资标准, 从而制定出比最低工资还要低的工作标准, 就像媒体曝光的肯德基和麦当劳等企业一样。如果大学生没有和用人单位签订合同, 那么作为相对弱势的大学生, 很难有法律手段来维护自身利益。即 便大学生和用人单位签订了合同, 因为这一合同不属于劳动合同, 只能适用一般民事合同的法律规定。而按照民事合同的意思自治原则, 用人单位却可以“合法地”与大学生签订低于最低工资标准的工资待遇, 以及在合同中写上其他低于最低保障的条款。

劳动合同法解释保密义务和竞业限制

劳动合同法解释:第二十三条【保密义务和竞业限制】 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识 产权相关的事项。 对负有保秘义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条——竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。 【解释】本条是关于劳动者的保密义务和禁业限制的规定。 劳动法22条,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定,本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权(专利权、商标权、著作权等)相比,有着以下特点:第一,商业秘密的前提是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求;第二,商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三,能使经营者获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业利益。第四,商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。 我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。第一,从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看,除了双方没有任何关系,但侵害者通过不正当手段,如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外,侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中,其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵

劳动合同法第八十二条解读

劳动合同法第八十二条解读 . 《劳动合同法》第八十二条理解与适用研究作者:张锦生 :《法制与社会》xx年第03期 摘要《劳动合同法》第82条规定了劳动者享有二倍工资请求权,但是在理论界及司法实践中对该请求权的适用却存在诸多分歧。该文对二倍工资的法律性质及计算标准、二倍工资请求权的仲裁时效、视为订立无固定期限劳动合同期间有无二倍工资请求权等相关问题进 行了研究和探讨。 关键词劳动合同法二倍工资仲裁时效无固定期限劳动合同 作者简介:张锦生,锦州师范高等专科学校副教授,研究方向:民商法学。 :D922.5:A:1009-0592(xx)1-066-02 《中华人民 __劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者

订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》这一规定无疑是出于保护劳动者的合法权益、惩戒用工单位普遍存在的不与劳动者签订书面劳动合同的行为。但是,由于该规定略显粗糙,使得在理论界及司法实践中对该规定的理解与适用存在诸多分歧。有鉴于此,本文试就《劳动合同法》第八十二条理解与适用谈一些个人浅见。 一、二倍工资的性质及计算标准 厘清《劳动合同法》第八十二条二倍工资的法律性质,对于在司 法实践中更好地适用《劳动合同法》,尤其是对于二倍工资请求权仲裁时效的确定,具有直接的现实意义。目前在理论界及司法实践中对于二倍工资的法律性质主要有两种不同认识:一种观点认为属于劳动报酬,理由在于《劳动合同法》该项规定字面上直接采用“工资”的表述,这表明了立法者将二倍工资认定为劳动报酬的立法本意。另一种观点则认为属于惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点。原因在于劳动报酬的特征在于其与劳动者提供劳动与否具有直接关系,有劳动有报酬,无劳动则无报酬。用人单位虽然未与劳动者签订书面劳动合同,但对于劳动者提供的劳动,用人单位已经向劳动者支付了相应的工资,即劳动报酬。在不存在劳动者提供双倍劳动的前提下,再向劳动者支

合同法法条释义第四百一十八条.doc

合同法法条释义第四百一十八条- 法条原文 第四百一十八条行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意的,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬,没有约定或者约定不明确的,可以依照本法第61条的规定确定仍不能确定的,则该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入。这是对行纪人严格依委托人的指示的要求。 法条历史沿革 法条文义解释

本条是对行纪人按照委托人指定价格买卖的规定。 行纪人应当依照委托人已明确指定的价格操作,行纪人违反委托人指示的交易而进行买卖的,委托人可以拒绝承受,因此而造成的损害,由行纪人赔偿。行纪人不按指示价格处理事务无非有两种情况: 一是行纪人以低于指示价格卖出或者以高于指示价格买入。商场如战场,风云变化莫测,其价格此一时彼一时,行情不利于委托人时,行纪人为了避免损失进一步的扩大,以劣于委托人的指示从事行纪活动的,即以低于委托人指定的价格卖出或者高于指定的价格买入时,应当及时取得委托人的同意;在没有征得委托人同意的情况下,行纪人擅自作主变更指示而作为的,对于违背委托人利益而带来的后果,委托人有权拒绝接受对其不利的行纪行为,并有权要求行纪人赔偿损失。但是行纪人把损失的差额部分补足时,应认为行纪人的行为对于委托人发生法律效力,委托人不得以违反指示为由拒绝接受。例如,甲委托乙以一台电脑1万元的价格代其销售100台电脑,由于电脑市场受金融风波的影响,出现供大于求不景气的现象,在没有征得甲同意的情况下,乙以一台电脑8000元的价格卖出这批电脑,这时乙应补偿甲为此而受到的损失,即按照一台电脑补2000元的价格计算。二是当执行委托任务的结果比合同规定的条件更为优越时,即行纪人以高于委托人的指示卖出或者以低于指定价格买入,使委托人增加了收入或者节约了开支,其增加的利益(高价卖出多

浅析劳动合同法与大学生就业(劳动法论文)

工商管理学院 劳 动 法 姓名: 学号: 班级: 学院:工商管理学院

浅析劳动合同法与大学生就业摘要:大学生在就业力市场、劳动关系当中往往处于弱势的地位,处于强势 地位的用人单位,如何在纷繁错综、竞争挑战合作并存的社会中正确的保护自己,最大限度的维护自己的合法权益,成了摆在即将进入社会的当代大学生们亟待解决的问题,我们一定要学会使用劳动合同法来维护我们大学生的合法权益,在劳动合同的订立时学会维护我们的劳动权益,在劳同合同的履行和变更时学会维护自己的合法权益,在劳动合同的解除和终止时学会维护自己的合法权益,不要让违法分子损害我们的正当利益。 关键词:大学生就业劳动法权益 近年来,随着高等教育的大众化,大学生和其他新生长劳动力一样,逐年增加,而经济增长的就业弹性却在持续走低,大学生在就业力市场、劳动关系当中往往处于弱势的地位,处于强势地位的用人单位,损害高校毕业生合法权益的事件时有发生。如何在纷繁错综、竞争挑战合作并存的社会中正确的保护自己,最大限度的维护自己的合法权益,成了摆在即将进入社会的当代大学生们亟待解决的问题。 我们毕业后就要踏进社会工作,需要和用人单位签订劳动合同,2008年1月1日,新的劳动合同法出台之后,我们该如何使用劳动合同法维护自己的合法权益呢? 大家先来看一个案例。 南京某高校的毕业生周飞刚应聘到一家公司,工作1个月后,发觉自己不适合这份工作,想与用人单位解除劳动合同。但合同约定,周飞需工作满一年。按照新法,周飞是否可以辞职? 周飞是可以辞职的。劳动者在试用期内,只要提前三日通知用人单位就可解除劳动合同。劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除。为防止用人单位滥用劳动合同解除规定,《劳动合同法》对原有规定进行了修改和补充。 《劳动合同法》三十八条规定,在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护,未及时足额支付劳动报酬的,未依法为劳动者缴纳社会保险费,用人单位的规章制度违反法律、法规,损害劳动者权益等情况下,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 《劳动合同法》还补充规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的

劳动合同法之竞业限制

劳动合同法之竞业限制 2013-03-29 一、【劳动合同法之竞业限制】 1)最长期限由三年变为了两年; 2)竞业限制经济补偿金的给付时间在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;3)竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。 注:只有在竞业限制和出资培训两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金 二、【竞业限制与员工离职的关系】 员工离职后竞业限制有效情形: 1)双方协议解除; 2)员工个人原因解除; 3)单位因员工过失性解除; 4)员工违法解除。 员工离职后竞业限制无效情形: 1)员工被迫解除; 2)单位违法解除。 判断竞业限制协议是否有效关键是,是否员工原因离职或归责于单位原因离职。 三、【HR知识贴:竞业限制和保密协议】 一)保密协议: 1)可不支付保密费; 2)可约定至离职后的几年; 3)不能约定违约金,只能主张损害赔偿。 二)竞业限制: 1)人员范围仅限知悉公司商业秘密和核心技术的人员;

2)期限不得超过离职之后2年; 3)必须在离职之后按月支付竞业限制补偿金。 四、【HR最易触犯劳动法的11个行为】 1)员工违约,单位扣留档案、留置工资、奖金或不办退工等; 2)员工辞职,单位不须支付经济补偿金; 3)劳动合同期满=劳动关系自动终止、继续使用过期合同 4)与员工协商确定加班费金额; 5)劳动报酬只能保护60天; 6)用高薪替代社会保险费; 7)保密费=竞业限制补偿金; 8)离职员工无权领取年终奖; 9)试用期间委外培训并约定服务期和违约金 10)约定劳动合同违约金,但数额低于实际损失; 11)把竞业限制的经济补偿金随工资一起发放。 五、【HR处理员工辞职的5个工作】 1)做好离职面谈,了解辞职原因,告之劳动合同内容以及辞职需承担的责任;2)反省企业存在的问题,及时改善; 3)提高员工违约成本,可视情况与核心员工签订竞业限制协议; 4)构建知识管理系统,减少员工对企业信息和技术的控制力; 5)实行AB角制度或接班人计划。 六、【HR必备的12份法律文件】 1)劳动合同; 2)集体合同; 3)职工名册; 4)劳动合同签收单; 5)职位告知书; 6)入职登记表; 7)签订劳动合同通知书; 8)劳动合同变更协议书; 9)解除、终止劳动合同通知书; 10)解除、终止劳动合同的证明; 11)加班申请书; 12)劳动合同续签意向书。 竞业限制,到底限制什么?

《劳动法》、《劳动合同法》读后感资料

学习《劳动法》心得 今年夏天刚刚踏出校门的我,对这个社会还充满了新鲜感,更是无知,刚刚进入公司后,公司就组织我们学习《劳动法》,切身的保护属于我们自己的权利。对我今后的工作,有很大的帮助。劳动者每天都在用自己勤劳的双手和智慧,为社会、为国家创造丰富的财富。国家为了保护劳动者的利益颁布了特别保护条列《劳动法》。在现实的劳动者中应该多多了解这部法律,更应该多多了解这部法律的内在含义,才不会蒙受本应该避免的损失。为此,劳动者应该认认真真学习劳动法,通过学习才能够保护自己的合法权利。首先国家是为了保护劳动者的合法权益,促进经济发展,根据宪法,制定了本法。是为了全体的劳动者能够得到相应的正当待遇,使其进入一个良性循环。再次劳动者享有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定等其他劳动权利。此条充分的显示出了本法的尊重劳动者,保障劳动者权利不受损失,人人是平等,没有高低贵贱之分,另外它也规定了我们劳动者应当去做的,劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力,同样拥有我们所应承担的义务,只有互相理解、尊重、支持才能得到我们应该得到的一切。再者国家提倡劳动者参加社会义务劳动,开展劳动竞赛和合理化建议活动,鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造,表彰和奖励劳动模范和先进工作者。同样,这也是为广大劳动者提供创造自身价值,展示自己聪明才智的机会。通过对劳动法的学习,使我们了解国家的政策方针是本着以人为本的原则制定的,这充分调动了劳动者的积极性,使劳动者有保障,这样才能促进社会主义经济快速进步,快速发展。 学习《劳动法》之心得体会 近日,我班响应上级的普法号召,组织了一次学习《劳动法》的活动。《劳动法》是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它与企业的每一个员工都息息相关,所以学习《劳动法》是非常具有必要性的。通过学习,不仅让我认识到自己有哪些合法权益是受保护的,也让我可以去公正地评判自己的企业。比如企业是否为我们提供了合理的酬薪,是否安排了足够的休假天数,又是否让我们享受到应有的各项福利保险等等。我们知道法律是公平的,它在赋予你权利的同时也赋予了你各项义务。所以,作为一个守法的员工在享有各种权利的同时,也需要严格履行自己的义务。企业为你提供薪水、福利等,你也该兢兢业业,做好本职工作,为企业发展出力。而作为企业的管理者,学习《劳动法》才能清楚自己的员工享有哪些权益,才能正确的对待每一个员工,依法为员工提供合理待遇,从而建设一个和谐的企业。通过此次学习,使我了解了《劳动法》,增强了法律意识,清楚了自己的权利和义务,也明确了员工和企业的关系。这对我今后的工作起到了积极的推动作用。 学习劳动合同法的收获 通过学习劳动合同法。我对劳动合同有了一个初步的了解,也使我清楚地知道了劳动者和用人单位必须确立劳动关系,及相互之间的责权利关系等等。既然法律在这个社会无处不在,那么,我们就有必要去好好的学习法律,懂得拿起法律武器维护自己的合法权益,尤其是今后在工作过程中,更要懂得保护自己和不违反法律,而且做到这一条,学习法律是必不可少的。新的劳动法相对于旧的法律更加透明,对弱势群体的倾斜更多一些,就更好的保障劳动者的权益。劳动者的权益得到了保障,劳动者的积极性自

劳动合同法第四十二条

相关法规:中华人民共和国劳动合同法 释义标题:中华人民共和国劳动合同法释义第四章劳动合同的解除和终止 法条内容: 第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年。且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 释义内容:

【释义】本条是关于用人单位不得解除劳动合同的规定。 根据本法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定,出现法定情形时,用人单位可以单方解除劳动合同。为保护一些特定群体劳动者的合法权益,本条又规定在六类法定情形下,禁止用人单位根据本法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。对用人单位不得解除劳动合同规定的理解需注意以下两个方面:一是本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同,并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同;二是本条的前提是用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条解除劳动合同,即使劳动者具备了本条规定的六种情形之一,用人单位仍可以根据本法第三十九条的规定解除。 一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 受到职业病威胁的劳动者以及职业病人是社会弱势群体,非常需要国家的关怀和法律的保障,因此职业病防治法的一个重要特点是以保护劳动者的合法权益为基本出发点,给予劳动者法律保障。根据职业病防治法第三十二条的规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据第四十九条的规定,用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。值得一提的是,对于这两类情况,根据职业病防治法的规定和劳动合同法的精神,用人单位一般不得单方解除劳动合同。 二、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 职业病是劳动者在生产劳动及其职业活动中,接触职业性有害物质引起的疾病。因工负伤,顾名思义是因工作遭受事故伤害的情形。无论是职业病还是因工负伤,都与用人单位有关工作条件、安全制度或者劳动保护制度不尽完善有关,发生职业病或者因工负伤,用人单位作为用工组织者和直接受益者理应承担相应责任。同时,一旦发生职业病或者因工负伤,都可能造成劳动者丧失或者部分丧失劳动能力,如果此时允许用人单位解除劳动合同,将会给劳动者的医疗、生活等带来困难,因此劳动合同法规定在本单位患职业病或者因工负伤并

合同法第47条规定

《劳动合同法》第四十七条规定: 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 【解读】本条是关于如何计算经济补偿的规定 在劳动合同解除或者终止,用人单位依法支付经济补偿时,就涉及到如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是:工作年限×每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。 一、计算经济补偿中的工作年限 劳动者在单位工作的年限,应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因,用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的,不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动,但先后签订了几份劳动合同

的,工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者甲自2008年在某企业工作,期间劳动合同一年一签,一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止,用人单位依法支付经济补偿时,计算的工作年限应从2008年算起,共四年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年,但间隔了一段时间,也先后签订了几份劳动合同,工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算,已经支付经济补偿的除外。总之,本条“在本单位工作的年限”的规定,不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限,原则上应连续计算。当然,随着劳动合同法的实施,用人单位利用短期劳动长期用工的现象将会减少,这主要是劳动合同法规定了两个措施,一是连续签订两次固定期限劳动合同的,劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同;二是劳动合同期满终止的,用人单位也要依法支付经济补偿。 根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定,对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的,其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。 另外,根据劳动合同法第九十六条第三款的规定,在劳动合同法施行前签订,试行前解除或者终止的劳动合同,依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在劳动合同法施行前签订,试行后解除或者终止的劳动合同,依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

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