关于哈特《法律的概念》导读上
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《法律的概念》的读书笔记第一章经久不绝的问题和其他学科不同,在法律学里,“什么是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答.并且有意思的是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。
但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不是急着去回答问题,而是弄清楚到底什么问题在困扰着我们.作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律?作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。
回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。
第三个问题要解决的是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。
有人指出,规则的预测性面向不是关键的,其作为指示标或证立的地位才是本质性的。
对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念是混乱或虚构的。
英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官的发现。
作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。
因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。
所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律"这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进.第二章法律、命令和指令在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念.首先,作者增添了“普遍性"的要素。
法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。
像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只是法律的辅助。
读哈特《法律的概念》有感摘要:哈特的法律的概念主要阐述了法律规则说,法律与道德的关系等基本问题,在继承了奥斯丁基本观点的基础上,哈特对于法律有着自己的见地,在继承与批判中描述了法律究竟是什么的问题,但是我们再研究规则说时候,深掘其本质,会发现,其实规则与命令在本质上是存在相同的地方的。
关键词:主权命令;第二性规则;国家性;道德中图分类号:d92 文献标识码:a 文章编号:1009-0118(2011)-06-00-02用了将近一个月的时间,读了哈特《法律的概念》,让我对于哈特以及以他为代表的新分析法学有了更加深刻的理解与感悟。
相对于传统分析法学而言,哈特的学说除了在根本观点上继承了奥斯丁的传统以外,在对于法律的阐释以及与道德的关系方面有着独到的认识,可以说哈特的新分析法学代表更能代表着一种时代发展的趋势,集成了实证主义法学的根本特质,又在一定的程度上与社会法学有些许关联,对于整个法学思想界都产生了巨大的影响力。
一、哈特之新分析法学的奥斯丁传统奥斯丁是典型的英国人,他的分析法学传统首先应当在英国传播开来,这也是为什么一贯以判例法为传统的国家会成为分析法学的大本营。
但是奥斯丁传统并不是仅仅在英国拥有者惊人的影响力,在美国也亦是如此,美国法学家格雷以及霍费尔德的学说都在一定程度上继承了奥斯丁传统,甚至连后来被称作典型反分析法学之现实法学的先驱霍姆斯[1],在一定程度上也肯定奥斯丁的有些观点。
这里肯定会让人很疑惑,或者说是相互矛盾的。
但是,在任何领域的学术思想界,我们都要明确的认识到,没有绝对的真理与错误,我们坚持一种理论的前提是有让人信服的理由并切该命题是能够被证明的。
哈特的新分析法学是在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的,后者是哈特的学说的一个主要思想渊源。
但他对奥斯丁的学说又作了重大的修改和发展。
这是哈特的新分析法学的一个特征。
哈特认为,奥斯丁的学说包括三个相互联系但又可以分开的基本内容。
第一是关于法律的定义,即法律的命令说;第二是坚持法律和道德之分,即划分开实在法和正义法或理想法;第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念。
何为法律?——读哈特《法律的概念》有感《法律的概念》一书是由新分析实证主义法学创始人哈特所著。
哈特在这本著作中通过对以奥斯丁为代表的分析法学的法学相关概念进行批判与分析,否定了奥斯丁的法律命令说,提出了法律规则说的主张,认为法律是初级规则与次级规则的结合,其理论对当今中国法治建设有一定的积极意义。
标签:法律命令说法律规则说法治一、什么是法律?“什么是法律?”这个问题争议已久,哈特在《法律的概念》一书的开篇便以“什么是法律?”这个令人困惑的问题发起了论题,在本书中,哈特对奥斯丁的法律命令说进行了批判并试图构建起自己关于法律本质的学说。
二、哈特对“法律命令说”的批判奥斯丁在《法理学的范围》一书中对法律有如下定义:所有法或规则都是命令。
在这里,法和命令并不是对等的关系,而是一种包含与被包含的关系。
在这一理论中,奥斯丁认为,一个可以称为法律的命令与其他命令的区别在于前者可以对相对一方施加不利的后果并且有施加的力量和目的,即法律是主权者的命令,这一命令伴随着威胁和制裁。
哈特认为“法律命令说”是对问题的过度简化,并不能涵盖法律的全部特征。
首先是法律的普遍性。
法律所影响的范围往往及于疆域内的所有人,并且不以人们知晓命令的内容为要件。
而命令的效力往往只限于与命令发布者面对面接受命令的人,个别命令的有效要以接受命令者知晓命令的内容为前提。
第二个特征是持续性。
在抢匪语境中,抢匪对银行职员的“优势地位”是暂时的,他所做出的命令在被命令者作出相应行为或特定情境消失后便失效。
而法律具有持续性,其有效性会一直延续到法律被取消或更改。
第三个特征是法律的执行依靠人们普遍遵行。
哈特认为“普遍”这一表述是含糊不清的,究竟在什么程度上可以称为“普遍”,有多少人遵从的命令才能称为法律,这是我们搞不清楚的问题。
最后,哈特又补充了两个立法者应有的特征,一是在领域内具有至高无上的权力,二是独立于其他法体系之外。
因此,哈特认为“法律命令说”对法律的定义是:法律是有着对内至高无上的权力,对外有独立自主地位的人或集团发布的以威胁为后盾的命令,这些命令受到人们普遍的服从,人们相信如果不服从这些命令将会受到制裁与惩罚。
法律与道德的哲思——读哈特《法律的概念》第九章哈特(H.L.A.Hart),英国法理学家,新分析实证主义法学派的创始人和杰出代表,是当代西方分析法学家中影响和声望最大的一个。
他的代表作《法律的概念》发表于1961年,该书在法律思想史上的地位举足轻重。
尽管只是一本简短的小册子,但是它却引发了大量的论述,被公认为20世纪法理学的开创性著作之一,是从事法理学学习和研究的人们的必读书目。
《法律的概念》尽管篇幅不长,但思想深邃,可谓微言大义,一个普遍的共识是,必须要经过长期的学习和研究,并在反复研读的基础上才能真正能把握哈特教授的思想。
笔者不敢奢谈对该书有何深刻的认识,只是在拜读该书时有所心得,尽管未必中肯,但作为学习和研究的一个阶段性认识,有必要做一些总结,与其说是书评,不如说是一篇读书笔记。
一。
两次论战与“中间道路”本文主要谈及的是该书的第九章“法律与道德”这一部分,之所以如此,一是因为要对该书做一个整体的解读似乎比较困难,所以我选择了这样一个简短的部分做一些自己的阐释。
另外一个原因,如何看待法律与道德的关系是分析实证主义法学与自然法学的重要分歧之处,作为新分析实证主义法学的创始人,哈特必然要论证自己关于法律与道德关系的看法,同时,关于该问题的论述正是分析实证主义法学的最明显的理论特色。
深刻理解这一问题,必然有利于真正把握新分析实证主义法学的理论精髓。
要理解哈特的思想,不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。
第一次是哈特与富勒之间的论战,这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争,论战的核心内容是法律与道德的关系;第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的,该论战尽管不是两大派之争,但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。
可以说,新分析实证主义法学的形成和发展,同这两次论战是分不开的,在这个过程中,哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系。
哈特《法律的概念》导读上徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。
他于1961年发表的《法律的概念》,是新分析法学形成的标志。
在这本短小、简练和富于思辨的小册子里,哈特提出了他著名的“法律规则说”,评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。
《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。
这里从如下几个方面作出介绍:一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础,一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统,一个是语言哲学。
在《法律的概念》中,哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。
从表面上看,哈特是在批评奥斯丁的理论,但是从根本上说,哈特仍然坚持分析法学的立场,或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。
不同的是,哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。
法律实证主义的内容是什么,不同的作家有不同的看法,按照哈特的理解,法律实证主义意味着:第一,法律是一种命令,这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二,法律的概念分析,首先值得研究,其次不同于社会学和历史的研究,再次不同于批判性的价值评价;第三,判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来,无须求助于社会目的、政策和道德;第四,道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五,实际上确立的法律,不得不与“应然”的法律区分开来。
1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面,第一是法律命令说,第二是法律和道德的分离,第三是“实在法”和“应然法”的分离。
从哈特的理论倾向上看,除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外,在另外两个方面,他都坚持了奥斯丁的立场,只是在程度上有所变化。
如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话,那么我们可以说,取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学,或者说,是他的法律规则学说。
1861年奥斯丁的《法理学讲义》出版,到哈特1961年出版《法律的概念》,分析实证主义法学一直在英美国家占主导地位。
法律的概念读书笔记法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时,自身也暴露了一些缺陷,其观点也不是无懈可击的。
但我想这也无碍于哈特所做的贡献,他使分析法学在二战后的饱受批评中获得了生机,对我们把握一个国家的法体系有太多的助益。
其理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的有限性吧,这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟。
三、关于法律和道德之间的关系法律和道德之间关系的讨论由来已久,至今仍在持续,期间引起了人们无数的思考同时也诞生了许多理论学说。
在法律和道德之间的关系上,自然法学和分析法学形成了截然相反的观点。
自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联系,人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致,不道德的法律不是法律,恶法非法。
自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学的出现。
在法律和道德的关系上,作为分析法学家之一的哈特如是说:“我们无法否认,任何社会或时代的法律的发展,事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响,此外,当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响,这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的。
但是我们不应该非法引用这个事实,借以证明其他命题:也就是说,法律体系必须和道德或正义有特泮伟江:《超越哈特和德沃金之争》,法制网:①别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。
再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系中特定法律的法律有效性批判,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。
”①在这一点上哈特的观点与其前辈边沁等的观点是一致的,他们都认为自然法学说混淆了自然规则和行为法则,前者是描述性的,后者是规范性的。
我认为这种观点存在许多合理的成分,有许多地方值得借鉴,但是又有其缺陷。
其合理性至少表现在以下三点中:一,在法无明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发而认定行为人违法,这势必会损害到法律的安定性进而危害正常的社会秩序;二,不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认定某一规则是一个法律规则。
法律的概念第七章读后感这几天我在读《法律的概念》,刚好读完第七章,想写一些我的看法……哈特的《法律的概念》的出版,这本书被视为新分析法学的标志,篇幅很小。
但是内容的细化从细节开始。
它理由充分,论证巧妙,可以说是当代罕见的法律学著作。
初读时很难理解作者的意思。
然后是一种朦胧感。
如果你仔细研究,仔细思考,你就会明白他的话的意思,并暗暗佩服作者的推理和论证能力。
哈特的论点很深刻。
通过其语言哲学,读者逐渐从法律秩序的世界进入到法律规则的世界。
才能真正领会哈特教授的思想。
我认为这需要一个长期的学习和研究的过程,而不是一蹴而就的。
对法律的解读。
我把整本书通读了一遍,有些章节又读了好几遍。
我对书中的许多问题仍然充满疑虑。
我认为这在未来还需要进一步的研究和研究。
哈特是第二次世界大战后分析实证主义的旗帜。
他于1961年发表的法律概念标志着一种新的分析法学的形成。
在这本短小精悍、富于思辨的小册子中,哈特提出了他著名的“法律规则论”,并分析了当代西方各种具有代表性的理论对法律的理解。
众所周知,哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的:在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证,其中的许多地方具有一般方法论的意义,对于我们认识事物。
分析问题大有裨益。
在解释法律时要考虑道德因素。
哈特说,法律的漏洞取决于司法解释,司法解释中的“公正”、“合理”和“利益”反映了法官的“司法品格”。
其次,坚持依法治国、伸张正义。
在这里,哈特持实证主义立场,认为正义是一种合法性。
当一个人的行为受到适用于正义的一般规则的限制时,最低正义必然会实现。
从这个意义上说,所谓自然法的“内在道德”,即富勒法的道德,是可以接受的。
当然,哈特认为正确的方法是采取广泛的法律观点,“一个法律概念将法律的无效与不道德区分开来,让我们看到这些问题的复杂性和多样性;但狭隘的否定恶规有效性的法律概念使我们对这些问题视而不见。
”哈特说:“我们期望任何受过教育的人都能根据下面的大纲来识别法律体系的显著特征。
哈特法律的概念读书报告一、前言作为一名法学专业的学生,在法理学课程中,我们学习了哈特的法律概念,这是一种非传统的法律理论,对于我们理解现代法律体系及其运作有重要意义。
本篇文档就是我读完《法律概念》这本书的读书报告,旨在总结哈特法律概念的核心思想和争议点。
二、哈特法律概念的核心思想哈特在《法律概念》这本书中,提出了法律的“规范性”和“体系性”两个最基本的特征。
他从“内部立场”来看待法律的基本特征,认为法律的规范性是指法律有义务和权利约束公民行为,而其体系性则是指法律是一个逐步发展、层层分明的系统。
哈特论述法律是一个规范体系,即法律是由一系列规范组成的体系,这些规范规定了个人、团体等各种主体的行为规则。
规范是法律的核心概念,它区别于命令、禁令和期望等概念。
规范内含有一种理论性的价值判断,且规范必须是一种具有普遍性和永久性的特有表述方式。
规范既发生于空间也发生于时间,在一定的时空范畴内适用,并且会随着时间和环境而发生变化。
在哈特的法律体系理论中,法律是由基本规范、次级规范和最高规范组成的体系。
基本规范是法律的基础,它规范了社会的基本行为规则,包括法律名词、法律规则等成分,基础规范具有权威性和绝对性,即它们不能被推翻或分解。
在基本规范之上,是次级规范,它是基于基本规范的解释而产生的法律规范。
最高规范是指创立和修改基本规范的权力机构。
哈特认为,法律不仅是一个过程,也是一个结果。
他区分了“法律存在”和“法律效力”的概念,法律存在指法律规范本身的存在,而法律效力则是指这些规范被遵守和执行的程度,即法律的实际作用。
三、哈特法律概念的争议点哈特的法律体系理论是一个高度抽象和完美的理论体系,但它没有考虑到现实中法律规范执行的多样性和不完备性。
如何建立一个统一的最高规范,如何判断基本规范之间的关系,如何解决权力机构的分歧等都是难以回答的问题。
哈特试图将法律规范建立为一套完整、封闭的系统,但现实并非这样,法律规范存在着各种各样的缺陷和漏洞,规范之间的关系也并不那么清晰。
哈特法律的概念读书笔记.doc 哈特,这位英国著名的法学家,通过他的《法律的概念》一书,向读者展示了法律的本质和内涵。
他的见解独到,语言精炼,使得这本书成为了法学界的经典之作。
在阅读这本书的过程中,我深受启发,以下是我对哈特法律的概念的读书笔记。
一、法律的本质哈特在书中首先对法律的本质进行了深入的探讨。
他认为,法律是由规则组成的,这些规则在特定的社会环境下具有约束力。
法律规则的存在是为了维护社会的秩序和公平正义。
法律的本质在于它对社会行为进行了规范和约束。
二、法律的分类哈特在书中还对法律进行了分类。
他将法律分为习惯法和制定法两种。
习惯法是指在长期的社会实践中形成的、具有约束力的规则。
制定法则是由立法机关制定并颁布的法律。
这两种法律形式各有其特点,但都在维护社会秩序和公平正义方面发挥着重要作用。
三、法律的应用哈特在书中还详细阐述了法律的应用。
他认为,法律的应用是实现法律价值的重要途径。
法律的应用可以解决社会矛盾和纠纷,维护社会稳定和公正。
同时,法律的应用还可以对个人的行为进行规范和引导,使得人们的行为符合社会的道德和伦理标准。
四、法律的局限性然而,哈特也指出了法律的局限性。
他认为,法律虽然具有强制力和约束力,但并不能解决所有的社会问题。
在某些情况下,法律的应用可能会引发新的社会问题,或者无法解决一些深层次的社会矛盾。
因此,我们需要认识到法律的局限性,并在实践中不断完善和改进法律制度。
五、对未来的展望哈特在书中还对未来的法律发展进行了展望。
他认为,随着社会的不断发展和进步,法律制度也需要不断更新和完善。
未来的法律制度应该更加注重保护人权和自由,更加注重公正和公平,更加注重维护社会的和谐与稳定。
同时,未来的法律制度还需要更加注重国际合作和交流,以应对全球化的挑战和问题。
六、结论总的来说,哈特的《法律的概念》一书对法律的内涵和本质进行了深入的探讨和分析。
他的见解独到而深刻,语言精炼而流畅。
这本书不仅对法学界产生了深远的影响,也对我们普通人了解法律、认识社会提供了重要的参考。
哈特《法律的概念》导读上徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。
他于1961年发表的《法律的概念》,是新分析法学形成的标志。
在这本短小、简练和富于思辨的小册子里,哈特提出了他著名的“法律规则说”,评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。
《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。
这里从如下几个方面作出介绍:一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础,一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统,一个是语言哲学。
在《法律的概念》中,哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。
从表面上看,哈特是在批评奥斯丁的理论,但是从根本上说,哈特仍然坚持分析法学的立场,或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。
不同的是,哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。
法律实证主义的内容是什么,不同的作家有不同的看法,按照哈特的理解,法律实证主义意味着:第一,法律是一种命令,这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二,法律的概念分析,首先值得研究,其次不同于社会学和历史的研究,再次不同于批判性的价值评价;第三,判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来,无须求助于社会目的、政策和道德;第四,道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五,实际上确立的法律,不得不与“应然”的法律区分开来。
1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面,第一是法律命令说,第二是法律和道德的分离,第三是“实在法”和“应然法”的分离。
从哈特的理论倾向上看,除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外,在另外两个方面,他都坚持了奥斯丁的立场,只是在程度上有所变化。
如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话,那么我们可以说,取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学,或者说,是他的法律规则学说。
1861年奥斯丁的《法理学讲义》出版,到哈特1961年出版《法律的概念》,分析实证主义法学一直在英美国家占主导地位。
奥斯丁的理论以简洁和明确见长,而法律又是一个复杂和有时无规律可寻的社会现象。
因此,近百年来,围绕着法律的概念问题有着各种各样的争论和看法,许多法学家对于奥斯丁的法律命令说提出了尖锐的批评。
在这些理论中,哈特列举了卢维林的看法,霍姆斯的看法,格雷的看法和凯尔森的看法。
其中,哈特突出了卢维林的概念,即法律就“是法律本身”,和霍姆斯的看法,即法律是“对法院将要做出什么判决的一种预测”。
哈特承认,这些看法并不是思想家或者哲学家的主观臆断,而是法学家或者法官在其职业活动中深思熟虑的成果,是他们对于法律现象长期反思的结果;他们的这些言论确实也增进了我们对于法律的理解,启发了我们的思路。
但是,哈特又说,这些光怪陆离的理论走向了另外一个极端,让我们产生了困惑,“与其说它们是冷静的定义,倒不如说他们是对那些被过分忽略了的法律真理的巨大夸张,其光芒使我们得以看见法律之中的许多掩蔽之物,但是,这些光芒如此之强,以致于使我们对其余的东西视而不见,并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。
”2产生这些争论的原因是多方面的,比如,法律有其明确的一面,也有其模糊的一面。
在明确的方面,比如法律是一种行为规则,法律规定损害赔偿,法律设定权利和义务等等,这是不会发生争论的;但是在模糊方面,比如原始法和国际法是不是一种法律等等,不同的人从不同的角度就有了不同的答案。
哈特似乎认为,发生这些争论的主要原因实际上是一种语言的原因,或者说人类语言本身的缺陷导致了人们对于法律概念永无休止的争论。
首先是认识的标准问题,原始法和国际法没有立法机关,没有制裁体系,没有相应的法院,因此以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就会否定原始法和国际法是一种法律,反之,不以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就不会否定原始法和国际法是一种法律。
其次是标准的边际情况,比如,脑袋光而亮的男人是秃子,头发蓬乱的男人不是秃子,那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢?这就有不同的看法。
最后也是最重要的是语言本身的问题,因为语言本身具有一种空缺,“在所有的经验领域……都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的,”“规则本身是使用语言的一般规则,而一般词语的使用本身也需要解释,……它们不能自己解释自己。
”3 由于这些缘故,人们对于法律的概念有着长期的争论,哈特把这些争论总结为三个方面的内容:第一,法律与强制命令之间的关系,第二,法律义务和道德义务的关系和第三,规则在什么程度是才可以算是法律。
哈特宽厚地说,作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或者使一种事物与其他事物区分开来的问题。
我们不能要求太高,我们毕竟是人,而不是神。
奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征,而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法,反过来成为歪曲和混乱之源,但是,“简明而又不可缺少的理论所表现出来的失误,与反对它的那些更为复杂的理论相比,是通向真理的更好的路标。
”所以,哈特说,他的《法律的概念》的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。
”二、对奥斯丁法律命令说的评析哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”5,并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。
这种情形是说,一个强盗命令他的受害者交出钱包,如果拒绝就以开枪相威胁。
在这个情形中,强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的所有要素:持枪的强盗对于受害人而言,是一位优势者;强盗对受害者发出了行为的命令,即交出钱包;如果受害者不服从,强盗就要枪杀他,即制裁。
然后,哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷。
1,法律的内容哈特认为,奥斯丁的法律命令说可以解释刑法,“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处”6,法律命令说也可以解释一些侵权行为法。
但是,对于其他重要类别的法律,法律命令说完全不能解释,比如合同法,比如遗嘱法,比如婚姻家庭法。
这些法律执行的是完全不同的社会职能,以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。
这些法律并不要求人们必须以某种方式行为,也不强加责任和义务;它们是设定某些条件和程序,确立人们权利义务的结构,使人们实现他们的愿望。
以订立合同和遗嘱为例,合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权利能力,行使权利的方法和形式,法律文件的形式,设立权利义务的结构,法定的期限等等。
如果我们按照法律规则去做,那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件;如果我们不按照法律规则的规定去做,那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件。
“无效”的文件即不是规避或者违反法律义务和责任,也不是一种犯罪,更不会受到主权者的制裁。
以法院司法法为例,法院规则规定的是审判权的范围和内容,法官的任命方式资格和任期,司法行为规范和法院应该遵循的程序。
这些规则的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限,而不是阻止法官做不当之事。
即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚,但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。
法官一般地超越其审判权,其结果是判决的无效或者要被撤销,而不作为一种犯罪予以刑事处罚。
以立法权为例,涉及立法权的规则包括立法权的主题,立法结构人员在资格和身份,立法的方法和形式,立法活动的程序。
违反这些规则的后果只是使某些立法无效。
哈特接着分析了有关的三种看法,第一,“无效”和“制裁”。
哈特认为,无效不同于制裁,不能把制裁扩展至包含无效。
他说,把一个制裁的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个根源。
第二,“假设条款”和“制裁”。
这与上一个看法正好相对,它把法律仅仅看成是一种假设条款。
哈特认为,这种看法也是不对的。
第三,为了获得统一的法律模式,而曲解不同类型的法律规则。
这种看法的坏处,是混淆了不同法律规则之间的不同特点,不利于对于法律的理解。
2,适用的范围法律命令说的最能解释刑法,其立法模式是“针对”他人而设立行为模式,因为法律命令说是一个人希望他人如何行为,比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。
但是哈特说,立法从本质上说,不仅仅是只是涉及他人行为的规则,而且立法者自己也要受到这种法律的约束。
因此,法律命令说存在着缺陷,我们需要一种新的解释法律的方法。
这里,哈特提出,要于“约定说”代替“命令说”。
“对于理解法律的许多特征来说,约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。
”7 制定法律就象作出一个约定,首先存在一定的规则,依照此规则,具有资格的人为一定范围的人设立义务,这些义务同样适用于从事立法的人。
当然,约定和制定法律之间也还有许多的差别,但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。
哈特指出,作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法,需要一个崭新的立法概念,即立法者不是一个下达命令的人,不是一个处于命令之外的人。
他像一个约定者,他行使规则的权力,同时必须置身于法律的范围之内。
3,起源的方式与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。
习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题,主要涉及两个问题:第一,“习惯本身”是不是法律?一般的说法是,习惯本身不是一种法律,只有当法律承认了习惯的效力之后,习惯才具有法律的效力,才成为一种法律。
第二,“法律承认”的含义是什么?哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量。
按照命令说,主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令。
所以,在法院将习惯规则适用于特定的案件之前,习惯只是习惯,决不是法律。
“当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规则才第一次得到承认。
”8 哈特进一步分析,对于习惯的法律地位这些命题,也存在许多反驳意见。
第一,在许多情况下,习惯在被法院采用之前,可能就具有法律的效力。
在这个问题上,哈特没有举出具体的例证,只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。
第二,习惯变成法律,根本原因在于主权者的默示命令。
哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评,第一,法律命令说可以解释刑法,但是即使是刑法,它也不是仅仅下达一种命令,同样使命令者受到法律的约束;第二,其他类型的法律不是强加一种责任,而是提供一个法律的强制框架,使人们有权设立权利和义务;第三,某些法律不是起源于一种命令,而是起源于一种习惯,习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。
接下来,哈特批评了奥斯丁的主权论。
哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人,该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令,而他(他们)却不习惯于服从其他任何人。