本案中是否应当追加某丙为共同被告
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国开2023年《民事诉讼法学》形考任务1试题及参考答案一、单选题1.以当事人的所在地与人民法院的辖区关系为标准所确定的诉讼管辖是()A.级别管辖B.一般地域管辖C.移送管辖D.专属管辖答案:B.一般地域管辖2.代理权限为一般授权的委托诉讼代理人,可以()。
A.提起上诉B.反诉C.申请回避D.申请和解答案:C.申请回避3.人民陪审员的回避,决定者是()。
A.院长B.庭长C.审判长D.审判委员会答案:A.院长4.合议庭评审案件,实行()。
A.庭长负责制B.院长负责制C.少数服从多数原则D.三分之二多数通过原则答案:C.少数服从多数原则5.当事人诉讼地位平等指的是()。
A.当事人诉讼地位相同B.当事人诉讼权利义务相同C.一方的权利与另一方的义务相互对立D.诉讼权利的同一性和对等性答案:D.诉讼权利的同一性和对等性6.关于管辖权转移,下列说法错误的是()。
A.管辖权转移可由下级人民法院向上级人民法院转移B.管辖权转移可由上级人民法院向下级人民法院转移C.管辖权转移应当在确有必要的情形下进行D.管辖权转移应报最高人民法院批准答案:D.管辖权转移应报最高人民法院批准7.就民事诉讼法本身的特征而言,可以将民事诉讼法的性质概括为:部门法、基本法和()A.根本法B.一般法C.程序法D.实体法答案:C.程序法8.下列属于民事诉讼特有原则的是()。
A.检察监督原则B.人民调解原则C.独立审判原则D.使用本民族语言文字进行诉讼原则答案:B.人民调解原则9.民事审判权中最基本和最核心的内容是()。
A.立案决定权B.调查取证权C.民事裁判权D.诉讼指挥权答案:C.民事裁判权10.下列案件中属于专属管辖的是()。
A.因借款纠纷提起的诉讼B.因不动产纠纷提起的诉讼C.因侵权行为提起的诉讼D.因合同纠纷提起的诉讼答案:B.因不动产纠纷提起的诉讼11.关于辩论原则的表述,下列正确的是()。
A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B.当事人向法院提出起诉状和答辩状不是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则答案:D.督促程序不适用辩论原则12.下列关于回避程序相关问题的表述,正确的是()。
合同法试题(四)一、单项选择题。
每题所给的选项中只有一个正确答案。
请将所选答案写在答题纸上。
(本部分10题,每题2分,共20分)1、甲向乙购进一批玉米,双方约定,合同履行地在乙所在城市S市。
5月1日乙为甲代办托运运往M县。
在运输过程中,5月3日甲与丙签订协议,将该批玉米转让给丙,在M县火车站交货。
5月4日由于遇到山洪爆发,火车在运输途中出轨,玉米损失。
该损失应由谁承担?A、甲承担B、乙承担C、丙承担D、甲与丙分担2、公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同,乙提出,为少交契税建议将部分购房款算作装修费用,甲未表示反对。
后发生纠纷,甲以所付装修费用远远高于装修标准为由,请求法院对装修费用予以变更。
该装修费用条款效力应如何认定?A、是双方当事人真实意思表示,有效B、显失公平,可变更C、以合法形式掩盖非法目的,无效D、违反法律禁止性规定,无效3、甲向首饰店购买钻石戒指一枚,标签标明该钻石为"天然钻石",买回后被人告知实是人造钻石。
甲遂多次与首饰店交涉,历时一年零六个月,未果。
现甲欲诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?A、不可以,已超过行使撤销权的一年除斥期间B、可以,首饰店主观上存在欺诈故意C、可以,未过两年诉讼时效D、可以,双方系因重大误解订立合同4、张某于1月租住何某一套房屋,租期一年。
半年后何某出国。
租期届满,何某并未作任何表示。
次年3月何某归来,要求张某立即搬出。
下列选项哪个是正确的?A、双方没有续订合同,租赁关系消灭B、次年1至3月,双方存在无偿合同关系C、次年1月起,原合同应视为续订一年D、次年1月起,该合同转变为不定期租赁5、保险人对保险合同中的保险责任免除条款未向投保人明确说明的,产生下列哪一后果?A、保险合同无效B、该条款不产生效力C、对该条款作不利于保险人的解释D、可以减少投保人的保险费6、甲厂于10月5日到乙公司购买一批原料,当场提货并付款25000元。
2022年-2023年法律职业资格之法律职业主观题过关检测试卷B卷附答案大题(共10题)一、(2008年四川)案情:王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省A市C区。
2003年1月,李某去B市打工并一直居住在该市D区。
2004年5月,李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼,要求与王某离婚,D区法院裁定不予受理。
李某回到A市后,向A市C区法院起诉与王某离婚。
C区法院受理后,李某找到律师杨某进行咨询。
杨某看了案件材料后,第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见;李某向杨某表示,某律师想代理其诉讼;杨某当即对李某说,该律师所承办的案件85%都打输了,同时向李某示意其同学在A市C 区法院某庭当庭长。
李某深信无疑,决定委托杨某代理诉讼。
李某因为不愿与王某见面,向法院申请不出庭,C区法院予以准许。
C区法院公开审理了此案。
在开庭审理中,李某的诉讼代理人杨某称,李某要求离婚的原因,是王某所生的孩子与李某没有血缘关系,但未提供任何证据;王某承认自己所生的孩子不是李某的,但表示双方依然存在感情,不愿意离婚。
C区法院经过审理,判决不准予离婚。
李某不服一审判决提起上诉。
A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生,就表明两人感情确巳破裂,应当判决离婚。
遂于2007年4月作出二审判决,准予离婚,其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。
王某认为其与李某的感情并未破裂,法院的离婚判决存在问题,2007年6月向A市检察院提出申诉。
A市检察院经审查认为,A市中级法院认定事实不清,准予离婚的判决存在错误,财产分配也明显不当,且对李某私存的存款部分未进行分割,拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。
问题:1.对于李某的起诉,B市D区人民法院裁定不予受理是否正确?为什么?2.请评价C区人民法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?3.王某承认孩子非与李某所生,属于自认吗?为什么?4.A市中级人民法院的做法是否合法?为什么?5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求人民法院进行再审?为什么?6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?【答案】二、甲公司住所地位于北京市海淀区,乙公司住所地位于北京市东城区。
2022-2023年法律职业资格之法律职业客观题二能力测试试卷B卷附答案单选题(共100题)1、甲公司依据生效判决书向区法院申请执行,请求责令乙公司履行生效判决书所定的支付货款的义务。
执行程序中,乙公司为缓解其经济困难,向区法院提供丙公司作为担保人。
下列关于执行担保的表述不正确的有?A.乙公司申请执行担保应当经过甲公司同意B.暂缓执行期满后,如果乙公司仍不履行义务,法院有权执行丙公司的担保财产C.暂缓执行期满后,如果乙公司仍不履行义务,甲公司应起诉丙公司,取得执行根据后方可以执行丙公司的担保财产D.法院决定暂缓执行的期限通常和担保期一致【答案】 C2、兴业公司向北京仲裁委员会申请仲裁其与某企业间的买卖合同纠纷,仲裁委员会受理了申请。
某企业为逃避责任,遂出示了一份伪造的证人证言,仲裁庭根据这份证人证言,裁决申请人兴业公司赔偿被申请人损失50万元。
兴业公司不服该裁决,并且在收到仲裁裁决后发现了这一情况,则兴业公司如何通过法律维护自己的权益?() A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决B.待对方当事人申请执行仲裁裁决时,向仲裁委员会所在地法院申请不予执行C.起诉对方当事人D.向仲裁委员会所在地的基层人民法院申请撤销裁决【答案】 A3、中国人王某在韩国旅游期间生病晕倒,在韩国出差的日本人桥本太郎将王某送入医院并垫付了医药费,王某未向桥本太郎返还医药费,伤好出院回国。
桥本太郎向上海某法院起诉王某,要求其偿还医药费。
已知王某和桥本太郎都定居上海,且双方没有选择法律,法院解决本案争端应适用哪国法?()A.中国法B.日本法C.韩国法D.最密切联系地法【答案】 A4、甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。
甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。
半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竞买取得。
下列哪一选项是正确的?(2017年卷)A.甲与丙之间的租赁合同无效B.丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金C.丁有权请求丙腾退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金D.丙有权要求丁继续履行租赁合同【答案】 C5、张某想转让自己闲置的一台电脑,王某想购买,但是双方对价格未达成一致,二人表示回去后再考虑考虑。
国家司法考试卷三(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷46(总分:62.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:17,分数:34.00)1.单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
(分数:2.00)__________________________________________________________________________________________解析:2.下列关于诉的类型的说法不正确的有:( )(分数:2.00)A.王某和刘某婚后长期不和,王某诉至法院要求离婚,这是变更之诉B.13岁的赵某,未得到其父母的同意花10000元买了一件皮夹克,赵父认为赵某与商场的买卖合同是可以撤销的,于是向法院起诉撤销赵某与商场的买卖合同,这是确认之诉√C.乙公司以甲公司违约为由诉至法院,要求甲公司继续履行合同,这不是确认之诉D.甲起诉乙,要求乙不得继续散播损害自己名誉的不实言论,这是给付之诉解析:解析:考查诉的类型。
变更之诉,是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。
A选项中是要求改变婚姻关系,所以正确;关于B项因为赵父的撤销权属于形成权,可以单方面使民事权利义务关系发生变更应属于变更之诉:给付之诉是指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此作出判决的请求。
给付之诉的请求既可以是要求被告进行积极的作为,也可以是要求被告消极的不作为。
C、D选项正是给付之诉。
根据题干要求,B项当选。
3.下列诉讼中属于给付之诉的是:( )(分数:2.00)A.李某起诉谢某要求对其进行赔礼道歉√B.王某起诉张某要求解除合同C.李某起诉张某要求解除婚姻关系D.卢某向法院提起诉讼要求撤销仲裁裁决解析:解析:考查给付之诉,给付之诉的对象既可以是财物,也可以是行为,故A项正确。
4.老刘在乘坐公交车的过程中因司机开车不慎导致老刘在急刹车时被撞在汽车后门上,造成了老刘的轻微脑震荡。
为此老刘以违约为由诉至法院要求公交公司承担违约责任,在诉讼过程中老刘得知倘若以侵权为由提起诉讼还可以要求公交公司赔偿精神损失,在征得受诉法院同意的情况下,老刘改为要求公交公司承担侵权责任并赔偿其精神损失。
民事诉讼法作业习题(一)一、单项选择题(共20题,10分)1、因厂房所有权争议发生的诉讼,在管辖上属于()。
A、指定管辖B、专属管辖 C 、一般地域管辖 D 、特殊地域管辖2、两个以上人民法院都有管辖权的民事案件,原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉,应由()管辖。
A、原告所在地法院 B 、被告所在地法院C、几个有管辖权的法院的上级法院D、最先立案的法院3、无独立请求权的第三人不是()。
A、原告B、诉讼参加人C、诉讼参与人D、当事人4、民事诉讼中,一同起诉或应诉的人,称为()。
A、诉讼代表人B、诉讼代理人C、第三人D、共同诉讼人5、民事诉讼中的举证责任一般由()。
A、原告承担B、被告承担C、人民法院承担 D 、主张事实者承担6、下列那些案件应当不公开进行审理()。
A、甲乙的离婚案件B 、某项涉及国家秘密的案件C、甲乙二公司间关于商业秘密的纠纷案件D、甲乙两兄弟的继承纠纷,要求不公开审理的案件7、依据我国《民事诉讼法》对调解制度的规定,下列说法不正确的是()。
A、人民法院进行调解,必须遵循自愿、合法的原则B、调解既可运用于一审程序,也可适用于二审及再审程序C、当事人对生效的调解协议不能提出上诉D、当事人对生效的调解协议不能以任何理由申请再审8、某人民法院在审理一起合同纠纷案件中,原告诉讼代理人审结通知新的证人到庭。
合议庭认为有必要的。
应采取何种措施。
()A、中止诉讼B、延期开庭审理C、终结诉讼 D 、马上进行传唤,暂时休庭9、民事诉讼一审简易程序的审理期限为()。
A、立案之日起三个月B、立案之日起6个月C、立案之日起6个月,有特殊情况可依法延长D、立案之日起3个月,有特殊情况可依法延长10、以下有关民事诉讼特殊程序特点的说法,错误的是()。
A、特别程序只用来确认某种法律事实,而不是解决民事权利义务争议B、特别程序全部适用一审终审制C、特别程序全部适用独任审判制D、特殊程序审理的案件一律免交诉讼费11、有独立请求权的第三人的诉讼地位相当于()A、原告B、被告C、共同原告D、共同被告12、原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求()A、应当合并审理B、可以合并审理C、报请院长决定是否合并审理D、报请审判委员会决定是否合并审理13、当事人委托诉讼代理人诉讼,最多可以委托()A、一人B、二人C、三人D、四人14、甲、乙两公司发生纠纷,甲公司起诉到人民法院,乙公司董事长派该公司总经理参加诉讼,总经理的诉讼地位是()A、诉讼代表人B、被告C、法定代表人D、委托代理人15、以他人名义参加诉讼的诉讼参与人是()A、第三人B、法定代表人C、证人D、诉讼代理人16、期限届满的最后一日为节假日的,以()为期限届满的日期A、节假日的前一日B、节假日的后一日C、该节假日D、节假日的后两日17、计算法定期间,应扣除诉讼文书的()A、节假日B、在途期间C、耽误期间D、转交期间18、下列哪个适用转交送达()A、当事人不在本地的B、受送达人是军人的C、受送达人下落不明的D、受送达人同意转交送达的19、人民法院适用普通程序审理的案件()A、在立案之日起,三个月内审结,经批准可以延长B、在立案之日起,六个月内审结,不得延长C、在立案之日起,六个月内审结,经批准可以延长D、在立案之日起,一年内审结,经批准可以延长20、当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院()A、不予受理B、驳回起诉C、应予受理D、可以受理二、多项选择题(每题1分,共10分)1、有权审理专利民事纠纷案件的第一审法院是()。
2024年民事诉讼法学考试历年真题常考点试题带答案卷I一.综合检测题(共100题)1.下列关于电子送达方式适用的说法,正确的是()。
A.电子送达方式的适用需要取得当事人同意B.调解书可以适用电子送达C.判决书可以适用电子送达D.裁定书可以适用电子送达2.张某因借款纠纷起诉朱某,法院审查张某的起诉时发现已超过诉讼时效。
在此情况下,法院应当()。
A.裁定不予受理B.予以受理,审理后查明无时效中止、中断、延长事由的,裁定驳回起诉C.予以受理,审理后查明无时效中止、中断、延长事由的,裁定驳回诉讼请求D.予以受理,审理后查明无时效中止、中断、延长事由的,判决驳回诉讼请求3.下列有关民事纠纷及其解决机制的理解,正确的是()。
A.民事纠纷主体之间法律地位平等B.民事纠纷都具有可处分性C.民事纠纷都可以仲裁方式解决D.民事纠纷都可以调解方式解决4.管辖恒定5.下列关于送达的表述,正确的有()。
A.送达是法院的职权行为B.送达需要按照法定程序进行C.直接送达方式只能向当事人本人送达D.留置送达只适用于当事人为公民的E.判决书可以公告送达6.简要回答民事审判权的内容。
7.外国法院对中国当事人的民事诉讼权利加以限制的,我国法院对该国当事人的民事诉讼权利实行()。
A.同等原则B.平等原则C.对等原则D.相对原则8.本案能否运用诉讼代表人进行诉讼?若能,它是哪一种诉讼代表人?并说明理由。
9.简要回答第三人的特征。
10.一个美国游客和一个日本游客在中国重庆旅游时,发生争议。
现该美国游客向中国重庆某法院起诉,法院在审理时()。
A.应适用中国民事诉讼法B.应适用美国民事诉讼法C.应适用日本民事诉讼法D.应适用双方当事人选择的民事诉讼法,既可以是中国民事诉讼法,也可以是外国民事诉讼法11.李某为个体工商户,所开商店为“利好来”便利店。
雇工王某在从事店内业务时,不慎将顾客林某烫伤。
林某欲提起诉讼。
本案的被告为()。
A.李某B.“利好来”便利店C.王某D.李某和王某12.留置送达13.从解决民事纠纷机制的角度看,自决与和解属于()。
2022年法律职业资格《客观题卷二》试题(网友回忆版)[单选题]1.甲酒店是一家五星级酒店,生意很好,乙公司一直惦记着甲酒店大堂(江南博哥)的巨型山水画。
后乙公司找到甲酒店的负责人,以4.5亿元(高出市场价1亿元)收购甲酒店所有财产,包括该巨幅山水画。
之后,乙公司委托拍卖该巨幅山水画,卖出1.5亿元的高价,引起轰动。
关于甲乙之间的财产买卖合同的效力,以下说法正确的有A.因重大误解可撤销B.因显失公平可撤销C.因欺诈可撤销D.并无瑕疵,合法有效[单选题]2.甲公司与乙公司签订为期3年的供货合同,丙公司表示,在该供货合同期限内,对甲公司产生的货款债务愿意提供保证。
后因甲公司经营不善,无力清偿,与乙公司协商终止该供货合同,尚有2022万元货款未支付,乙公司表示免除22万尾款,并同意甲公司将500万元债务转至丁公司承担,以上均未通知丙公司,下列说法正确的是。
A.丙公司应对2022万元承担保证责任B.丙公司应对1500万元承担保证责任C.丙公司应对2000万元承担保证责任D.丙公司应对甲公司产生的债务承担连带责任[单选题]3.黄某通过网络购物购买雅贝公司生产的保温壶,后因保温壶质量问题提起诉讼。
法院受理后建议通过线上平台交换证据,雅贝公司同意在线交换,黄某不接受。
法院以黄某无正当理由拒绝交换证据,认定其丧失证据交换权利。
法院的这一做法违反了下列哪项民事诉讼法规定的基本原则。
A.同等原则B.在线诉讼原则C.诚信原则D.对等原则[单选题]4.乙向甲借款,第三人丙为乙的借款以自有不动产提供担保,并与债权人甲签订不动产抵押合同。
丙经甲催告多次恶意不办理抵押登记,借款合同到期后:A.丙恶意延期不办理抵押登记,视为抵押权已经设立B.合同成立后抵押权设立C.在抵押物的价值范围内承担违约责任D.抵押合同效力待定[单选题]5.甲公司经常在乙快餐店订工作餐,每次订购工作餐会发一份电子邮件,快餐店接到邮件根据邮件内容制作工作餐,一般会回复邮件给甲公司。
2024年江苏省专升本考试民法模拟试题一、单项选择题1、民事主体因人格权受到侵害产生的请求权,适用诉讼时效的是()(A)请求停止侵害(B)请求赔偿损失(C)请求排除妨碍(D)请求消除影响2、对于民法调整的人身关系和财产关系,下列说法正确的是______A.人身关系都具有固有性B.人身关系与主体不可分割C.侵害人身利益的情形下刑法保护手段更严厉,所以可以代替民法保护手段D.人身关系具有非财产性,所以与财产关系没有联系3、下列选项中,不属于近亲属的是()(A)祖父母(B)姑姑(C)兄弟姐妹(D)配偶4、关于民法的性质,下列选项中,说法错误的是______A.民法是权利法,基本职能是确认和保护民事权利B.民法是市场经济的基本法C.民法是私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系D.民法是强行法,以法律手段约束社会经济活动5、受赠人不履行赠与合同约定义务的,赠与人有权撤销赠与的期间是自知道或者应当知道撤销事由之日起()(A)6个月(B)1年(C)2年(D)5年6、用益物权属于()(A)抗辩权(B)自物权(C)相对权(D)绝对权7、7周岁的童星甲()(A)视为完全民事行为能力人(B)视为限制民事行为能力人(C)为限制民事行为能力人(D)为无民事行为能力人8、张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款,张某于乙地在合同上签字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行。
关于该合同签订地,下列哪个地点是正确的______A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地9、甲乙系夫妻,育有一女。
甲在婚姻关系存续期间发表一部小说,离婚后收到稿酬。
该稿酬应为()(A)甲乙按份共有(B)家庭共有(C)甲乙共同共有(D)甲个人所有10、关于订婚,下列选项中,说法正确的是______A.订婚是结婚的必经程序B.婚约由当事人自主决定C.婚约对当事人有法律上的约束力D.一方不履行婚约的要承担违约责任11、甲欠乙100万元到期后,乙多次催要未果。
2022年-2023年法律职业资格之法律职业客观题二模考模拟试题(全优)单选题(共45题)1、下列关于先行赔付的规定不正确的是:()A.先行赔付发生在保险人根据现有的资料不能确定保险金额的情况下B.先行赔付之后,保险人的赔付责任解除C.先行赔付的金额是根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付D.保险人在最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,应当支付相应的差额【答案】B2、在民事诉讼中,下列何种人可以作为委托代理人?A.受过刑事处罚的人B.限制行为能力的人C.可能损害被代理人利益的人D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人【答案】A3、甲婚后经常被其丈夫乙打骂,向某区人民法院提起离婚诉讼,该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂,判决准予离婚,并对共有财产进行了分割。
甲认为区人民法院对财产的处理不公平,于是向中级人民法院提起上诉。
在二审审理期间,乙因意外事故死亡,二审法院遂裁定终结诉讼。
关于本案,下列何种说法是正确的?()A.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决即发生法律效力B.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决不发生法律效力C.区人民法院的离婚判决是否发生法律效力,取决于上诉期间是否届满,只要上诉期间届满,该判决即发生法律效力D.区人民法院的判决中,解除婚姻关系的部分发生法律效力,而财产分割部分不发生法律效力【答案】B4、下列有关法人民事行为能力和民事权利能力的表述,不正确的是:()A.法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭B.法人不享有继承权C.法人的民事行为能力和民事权利能力的范围是一致的D.法人的民事权利能力一律平等【答案】D5、张某居住在深圳,2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作,2010年6月回深圳,转而受雇于香港某公司,其间每周一到周五在香港上班,周五晚上回深圳与家人团聚。
2012年1月,张某离职到北京治病,2013年6月回深圳,现居该地。
本案中是否应当追加某丙为共同被告?
一、案情简介:
某甲为玻璃制品经营部业主。
2002年,某乙在筹建天上人间公司过程中,将经营场地的装修工程以“包工包料”的方式发包给某丙施工。
某丙在某甲经营的玻璃制品经营部购买一批玻璃装修材料。
2002年10月8日,某甲的员工龙某某出具了一份《支出证明单》,该《支出证明单》上注明“天心玻璃工程款总额42457.49元,某丙已付1万元,尚欠32457.49元,由天上人间公司某乙付清”。
某乙在该《支出证明单》签署“同意代付”并签名。
后来,某丙没有将欠款32457.49元支付给某甲。
某甲为追回欠款,将某乙告上法庭,要求某乙付款。
二、分歧意见:
在案件审理过程中,就是否应当将某丙追加为共同被告,产生了三种意见:
一种意见认为:本案中某甲和某丙之间存在买卖合同关系,某丙和某乙之间则存在承揽合同关系。
就玻璃制品货款而言,某丙对某甲负有付款义务。
就承揽装修酬金而言,某乙对某丙负有付款义务。
《支出证明单》上的记载事项表明某丙将其对某甲的债务已转移给某乙承担。
现某乙不承认某甲的诉讼请求,为查明本案事实,需要追加某丙为共同被告。
另一种意见认为,从《支出证明单》上某乙记载的“同意代付”并签名的情形,结合《合同法》第65条的规定可以看出,某乙是在代替某丙向某甲履行付款义务。
而根据《合同法》第65条的规定,某乙拒绝承认某甲的诉讼请求,不履行债务,那么某丙应当向某甲承担给付义务。
故在本案中应当追加某丙为共同被告。
第三种意见认为:本案中某丙既没有将自己的债务转移给某乙承担,也没有与某甲协商其债务由第三人某乙承担。
某甲与某乙之间不存在合同法律关系,某乙对某甲没有给付义务。
现某甲起诉要求某乙承担给付货款义务,没有事实依据和法律依据,应当驳回某甲对某乙的诉讼请求,故无需也不应当追加某丙为共同被告。
三、评析:
笔者认为本案中不能追加某丙为共同被告。
理由如下:
首先我们要弄清楚什么是共同被告。
一般民事诉讼法理认为,共同被告属于共同诉讼当事人范畴。
共同诉讼是指一方或双方当事人为两人以上的诉讼。
在共同诉讼中,称两人以上的原告为共同原告,两人以上的被告为共同被告。
根据诉讼性质的不同,共同诉讼可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
必要的共同诉讼是指当事人一方或双方两人以上,其诉讼标的是共同的的诉讼。
所谓标的的共同,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同的利害关系,即是共同的权利享有者或义务承担者。
这种利害关系的共同性和不可分割性使得共同诉讼成为一种必要。
普通的共同诉讼是指当事人一方或双方两人以上,其诉讼标的是同一种类,经当事人同意后,法院将其合并审理。
必要的共同诉讼与普通的共同诉讼的相同点仅在于一方或双方当事人为两人以上。
其不同之处有三点:一是当事人对诉讼标的的关系不同。
前者全体共同诉讼人只有一个共同诉讼标的,而后者共同诉讼人分别与对方当事人有诉讼标的,只是这些标的属于同一种类。
二是可选择性不同。
前者是不可选择的,只要案件客观上满足条件就必须适用;后者是可选择的,即使案件满足了共同诉讼的客观条件,也可能根据当事人或法院主观上的愿望和选择而分别诉讼。
三是共同诉讼人的内部关系不同。
前者基于利害关系的不可分割性,在诉讼行为上具有一定的连带性,其中一人的行为只要经其他人同意或认可,便对全体发生法律效力,而后者共同诉讼人
之间没有任何共同的利害关系,某一共同诉讼人的行为只对自己发生法律效力,不存在行为的效力及于他人的问题。
必要的共同诉讼反映在司法程序上的意义是当事人的追加。
《民事诉讼法》第119条:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。
”这一规定即是追加当事人的规定。
必要的共同诉讼是一种不可分的诉讼,要求诉讼标的共有者全部参加诉讼。
如果应参加诉讼作为必要的共同诉讼热闹的未参加诉讼,法院应通知他们加入到诉讼中来,这就是当事人的追加。
追加的有可能是原告,也有可能是被告;可能是一人,也可能是数人,依实际情况而定。
被追加为共同被告的人不愿参加诉讼时,根据具体情况,适用不同的法律规定,分别对其拘传到庭或缺席判决。
被追加为共同原告的人不愿参加诉讼的,仍应当列为原告。
追加当事人对法院来说,是一项审理前的可能要做的准备工作。
法院受理案件后,通过审阅诉讼材料,发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加的,法院应当通知其参加诉讼,而不能裁定驳回原告的起诉,更不能动员原告撤诉,因为追加当事人既是法院的权力,也是法院的责任。
由于本文探讨的是否应当追加某丙为共同被告的问题,而只有在必要的共同诉讼中才存在追加当事人的可能情况,故本文只具体探讨必要的共同诉讼相关问题。
民事诉讼法及相关司法解释规定了形成必要的共同诉讼,相关当事人应当共同参加而没有参加时,法院应当予以追加的几种情形:企业挂靠情形中个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业;登记与经营不一致情形中个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者;合伙经营情形中的全体合伙人;企业法人分立情形中分立后的企业对因分立前的民事活动发生的纠纷;出借手续或账户情形中出借单位和借用人;代理关系情形中承担连带责任的被代理人和代理人;共同侵权情形中其他共有权人;继承情形中的全体继承人;保证合同关系情形中的保证人与被保证人等。
法律设定必要的共同诉讼,其意义是显而易见的。
如果有的利害关系人不参加诉讼,就极有可能难以查清与他密切相关的权利义务关系。
而如果让当事人另行起诉,不仅造成讼累,还有可能使法院在同一件事情上做出不一致甚至相矛盾的裁判来。
所以对诉讼标的有共同利害关系的人是必要的共同诉讼人,必须一同参加诉讼;法院也必须在同一诉讼中对不可分之诉进行全面地审理,作出合一的裁判。
具体到本案中,某丙与某乙之间是承揽合同法律关系,某丙与某甲之间是买卖合同法律关系,某甲与某乙之间则不存在任何民事法律关系。
某丙与某乙之间既没有法定的共有物权关系,又没有约定对某甲的债务承担连带责任,也不存在共同侵犯某甲合法权益的情形,也就是说,某丙与某乙之间没有共同的诉讼标的,对某甲没有共同的权利或应共同承担义务。
某丙与某乙不构成必要的共同诉讼人。
至于某丙是否将其对某甲的债务转移给某乙承担,或者是否与某甲协商债务由第三人某乙代为履行,不是本文探讨的内容。
但可以明确的是,即使构成债务转移或第三人代为履行,某丙与某乙之间同样不具备构成必要共同诉讼的实质要件--共同的诉讼标的,某丙与某乙对某甲没有共同的债权债务。
故某丙与某乙同样不构成必要共同诉讼人。
反映在司法程序上,在某甲仅起诉某乙的情况下,法院不能将某丙追加为共同被告。