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第1篇在法治社会中，法律是维护社会秩序、保障公民权益的重要工具。
然而，由于法律体系庞大复杂，不同法律之间有时会出现冲突，这种冲突不仅影响了法律的实施效果，也可能导致社会矛盾的加剧。
以下是一些法律规定之间冲突的例子，旨在揭示这种冲突的复杂性及其可能带来的影响。
一、宪法与普通法律之间的冲突1. 案例背景宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力。
然而，在现实中，普通法律与宪法之间的冲突时有发生。
2. 案例分析例如，某省一部地方性法规规定，凡在本省境内从事生产经营活动的企业，必须缴纳一定比例的地方税。
然而，根据《中华人民共和国宪法》规定，税收立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。
该地方性法规的规定与宪法相冲突。
3. 冲突影响这种冲突可能导致地方性法规的效力受到质疑，影响法律的统一实施，同时也可能损害企业的合法权益。
二、行政法规与地方性法规之间的冲突1. 案例背景行政法规是由国务院或者地方政府制定的具有普遍约束力的规范性文件。
地方性法规则是由地方人民代表大会及其常务委员会制定的，仅在本行政区域内具有法律效力。
2. 案例分析例如，某市政府为了吸引外资，制定了一项优惠政策，规定凡是在本市投资的企业，可享受税收减免等优惠。
然而，该政策与国家有关税收的行政法规相冲突，因为行政法规明确规定了税收减免的权限和条件。
3. 冲突影响这种冲突可能导致地方政府的政策难以实施，同时也会影响法律的权威性和统一性。
三、部门规章之间的冲突1. 案例背景部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署等国务院直属机构制定的具有普遍约束力的规范性文件。
2. 案例分析例如，某部委制定了一项规章，规定所有企业必须按照该部委的规定进行环保审查。
然而，另一部委制定的规章中并未明确规定环保审查的内容和程序。
这两项规章之间的冲突，可能导致企业在环保审查方面无所适从。
3. 冲突影响这种冲突可能导致企业合规成本增加，同时也会影响法律的实施效果。
四、地方性法规与部门规章之间的冲突1. 案例背景地方性法规与部门规章在法律效力上存在差异，地方性法规仅在本行政区域内具有法律效力，而部门规章在全国范围内具有普遍约束力。
宪法价值与宪法价值冲突宪法是一个国家的最高法律，它规定了国家的基本制度、权利和义务，保障了公民的权利和自由。
宪法具有非常重要的意义，它体现了国家的价值取向和公共利益，维护了社会的秩序和稳定，是统治者的约束和公民权利的保障。
在我们的社会生活中，宪法价值和宪法价值冲突的问题经常出现。
本文将分别从宪法价值和宪法价值冲突两个方面进行探讨。
一、宪法价值宪法的价值主要体现在以下几个方面：1. 基本权利的保障宪法规定了公民的基本权利和自由，如言论自由、组织自由、信仰自由等，保障了公民的权利和自由，使公民在法律的保护下享有基本权利。
2. 法律的权威性宪法是一部具有最高法律地位的法律，它规范了国家的基本制度、权利和义务。
宪法是国家权力行使的基础，所有的法律、行政行为和司法判决都必须符合宪法，这保证了法律的权威性和公正性。
3. 维护公共利益宪法规定了国家机构和公共利益的组织和运作方式，保障了国家的元首和政府的权力受到制约和监督，确保了公共利益的最大化。
4. 平等和尊重人权宪法强调每个人都应平等地享有权利和自由，不受任何歧视和限制。
宪法规定了保护人权的机制和程序，保障了人权受到尊重和维护。
二、宪法价值冲突虽然宪法具有非常重要的意义，但是在实际的社会生活中，我们经常会发现一些宪法价值之间存在的冲突问题。
比如：1. 安全与隐私权在很多国家中，国家安全是非常重要的，为了维护国家安全，政府会采取一些侵犯个人隐私的措施，比如拦截通信、监听电话等。
这就会与个人的隐私权发生冲突。
2. 经济发展与环境保护很多时候，国家的经济发展需要对环境进行破坏和污染，但是环境保护是保障公民权利和社会公共利益的重要宪法义务。
这就会出现经济发展与环境保护之间的冲突。
3. 公民权利与社会利益有时候，政府为了维护公共利益，需要对公民的利益进行限制，这就会与公民权利发生冲突。
比如，政府要征用私人土地建设公路，这样就会侵犯个人的财产权。
以上只是一些常见的宪法价值冲突，实际上还有许多其他冲突情况。
一、权利冲突的概念了解概念有助于我们更为准确的研究问题，有的放矢。
有学者认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。
”①还有学者认为，“权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上相互矛盾或抵触的法律模态。
”②笔者认为，权利冲突是指两个或者两个以上权利主体针对同一客体，依据各自所主张的正当权利所产生的矛盾。
这里的正当权利包含两层意思，合法及合理。
从以上的定义我们可以看出，以上两个作者均忽视了权利冲突与权利滥用概念之间的区别。
笔者认为，权利滥用与权利冲突是有本质上的区别的。
广义的权利冲突包括权利滥用，狭义的权利冲突并不包括权利滥用。
而我们研究的权利冲突应该指的是狭义的权利冲突。
因为权利滥用问题涉及到一个权利的使用是否合理，是否恰当。
这就涉及到一个权利使用的对错问题。
我们可以划定权利的界限而解决权利滥用的问题。
而我们研究权利冲突，并不是为了分清哪个权利使用的对，哪个权利使用的错。
因为权利冲突里的权利使用是没有对错的。
而我们是试图解决那些，都是正确使用得权利之间产生了冲突，我们如何划分出一个清晰的界限来解决这个冲突，这是我们研究权利冲突的目的。
所以，我们这里研究的权利冲突应该是狭义的权利冲突。
权利冲突是否是一个十分值得研究的问题？郝铁川教授在《权利冲突—一个不成为问题的问题》的文章中错误的认为权利冲突是个伪命题。
他一方面错误地把权利冲突与权利滥用的概念相混淆，从而得出权利冲突问题是个伪命题的错误结论。
因为权利的滥用涉及到权利的恶意使用和超出一定界限。
而这种界限则是郝教授说的权利都有一个自己的界限。
而权利冲突中所涉及的权利，是合法而且是合理的权利。
因为这个权利的适当性，就不存在一个适当的权利还存在一定界限的问题。
两个适当的权利之间会产生重叠。
而这就是权利冲突。
另一方面，即使按照郝教授的理论“任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。
篇幅总数大约为3549000字，其中必读文献2088000字。
宪法的概念和分类（总共214000字，必读文献94000字）1.*吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第21-46页。
（16000字）2.*许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第14-30页。
（10000字）3.*肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第9-23页。
（9000字）4.[美]亚历山大等：《宪政的哲学基础》，付子堂等译，中国政法大学出版社2007年版，第113-174页。
（38000字）5.*张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第1-48页。
（30000字）6.马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。
（12000字）7. *陈云生：《西方的宪法分类学说》，载《政治与法律》1984年第4期。
（4000字）8.K.C.威廉：《论宪法的分类》，甘藏春、肖珊译，载《国外法学》1987年第2期。
（6000字）9.K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第13-29页。
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（10000字）13.*徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期。
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（11000字）宪法原则、宪法规范、宪法惯例与宪法结构（总共245000字，必读文献141000字）1.*何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第49-104页。
宪法价值冲突的表现宪法价值冲突的表现是极为广泛的。
分析宪法价值冲突的表现具有重要的理论意义与现实意义，可以使我们更加深刻地认识到宪法价值冲突的复杂性，并进而为宪法价值冲突的解决提供指导。
鉴于分析问题的角度是多方面的，笔者仅从以下几个方面进行分析。
一、宪法价值观念的冲突宪法价值观念的冲突可以从多个方面进行分析，笔者从主体、地域、时间三个层面对本问题进行思考。
（一）主体方面的价值观冲突从宪法价值观的主体角度看，宪法价值冲突可能存在于多个方面的主体之间。
公民与公民之间，公民与国家之间，公民与组织之间，组织与国家之间，等等。
总体而言，宪法价值冲突表现为主体自身的价值观冲突和主体相互的价值观冲突。
1、主体自身的价值观冲突主体自身的宪法价值观冲突是由主体多重属性的相互矛盾所导致的。
当同一个主体处在复杂的社会环境之中，他从不同的角度出发，就可能产生不同的宪法价值认识与宪法价值追求。
当多项宪法价值认识不可协调或不可统一，就必然会出现宪法价值观念的冲突。
主体一旦出现这种冲突，就会表现为自己思想或行为上的犹豫。
在实践中，法官经常遇到的坚持法治与追求正义之间的冲突，就是这种价值冲突。
2、主体相互的价值观冲突主体相互的宪法价值观冲突又可以分为个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间的宪法价值观冲突。
一是个体与个体间的宪法价值观冲突。
在现实社会中，由于每个个体的生活条件、自身状况的差异，他们就可能具有不同的宪法价值观念。
不同的宪法价值观，就宪法制定、修改者来说，会影响其宪法制定、修改行为与结果；就宪法适用者来说，会影响其对宪法的理解和适用；就宪法遵守者来说，会影响其遵守宪法的热情和状况。
总之，个体与个体在宪法价值问题上的分歧，必然会影响宪法活动的各个环节，并体现在宪政建设的全过程中。
二是个体与群体间的宪法价值观冲突。
群体是由个体结合而成的组织，是基于共同的生活方式、行为方式、理想追求等，在社会生活中组合而成的共同体。
法理学能回答宪法的性质吗?与陈景辉教授商榷王荣国∗内容摘要:宪法性质问题不能借助初级与次级规则㊁一阶与二阶共识等法理学理论工具来回答ꎬ否则构成范畴错误ꎮ即便就意义本身而言ꎬ宪法也不是次级规则与二阶共识ꎮ概念分析的法理学方法着重对普遍意义的法律抽象出普遍的意义ꎬ但不能提供任何实质的规范立场或经验知识ꎬ囿于其 自明之理 的方法论难以识别具体宪法承载的不同任务与价值ꎬ也就无法回答特定的实定法语境下的宪法性质问题ꎮ不同于最高法强调所涉法律的效力位阶与优先适用状况ꎬ根本法强调宪法是其他部门法规范的创制㊁生效㊁实施的前提条件ꎬ以及在内容㊁意义与价值上是塑造整个法体系的结构图ꎮ在这一意义上ꎬ美国宪法主要是最高法ꎬ而中国与德国的宪法更多是根本法进而是整个国家法体系的法律总则或总章程ꎮ抽象分析概念问题还是具体讨论教义学问题ꎬ明确的方法论自觉是法理学与宪法学准确对话的必要条件ꎮ关键词:根本法ꎻ法律总则ꎻ概念分析ꎻ承认规则ꎻ初级规则中图分类号:Ｄ９０㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５￣７０７６(２０２２)０４￣００３６￣１２ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｆｘ.２０２２.０４.００４一㊁问题的提出宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件ꎬ其理论判断和认识方法决定了宪法学的基本框架和要素 ①ꎮ新中国成立至２０世纪８０年代ꎬ在以阶级分析方法为主的专政宪法学下ꎬ宪法在概念上被强调为阶级斗争中阶级力量对比关系的表现ꎬ是国家的根本大法ꎬ是国家最基本㊁最重要的法律ꎮ８０年代后ꎬ宪法学者开始努力将宪法学从政治学与意识形态的场域拉回到法学的语境ꎬ强调宪法的法律性质ꎬ在将宪法与其他法律的对比中ꎬ从宪法的内容㊁效力以及制定㊁修改程序等方面理解其根本法含义ꎮ②２０世纪９０年代以后ꎬ随着市场经济的发展ꎬ民法学者开始主张宪法和民法分别是公法和私法的基本法ꎬ宪法与民法的关系讨论在２００６年的 «物权法(草案)»违宪事件 中达到高潮ꎮ③之后ꎬ学界开始对以往学者讨论中６３ ㊀㊀∗澳门科技大学法学院助理教授ꎬ法学博士ꎮ感谢张翔㊁陈景辉㊁翟小波㊁黄明涛㊁程雪阳等教授的意见指正与材料补充ꎮ一如成例ꎬ文责自负ꎮ本文系国家社会科学基金重大项目 落实中央对特别行政区全面管治权研究 (项目编号:２２ＺＤＡ１２４)的阶段性成果ꎮ㊀㊀①韩大元:«对２０世纪５０年代中国宪法学基本范畴的分析与反思»ꎬ载«当代法学»２００５年第３期ꎬ第１４页ꎮ㊀㊀②参见韩大元主编:«共和国六十年法学论争实录 宪法卷»ꎬ厦门大学出版社２００９年版ꎬ第２１－３６页ꎮ㊀㊀③相关文献综述ꎬ详见陈道英:«宪法与民法关系论争的总结与回应»ꎬ载«厦门大学法律评论»第１４辑ꎬ厦门大学出版社２００７年版ꎬ第２４５－２５０页ꎮ持有的 民法观 宪法观 或者宪法的应然意义本身进行反思ꎬ 部门法是否为宪法具体化 等更为具体的宪法性质问题也被提出来ꎮ①后来出现的 规范宪法学 与 政治宪法学 之争ꎬ虽然主要围绕规范文本与价值开放㊁社会政治现实之间的紧张关系展开ꎬ但仍在一定程度上涉及宪法性质为何的问题ꎮ②然而ꎬ与上述皆不同ꎬ陈景辉教授近年采用 宪法法理学 的视角ꎬ以 宪法是最高法 为概念基点ꎬ借助初级规则与次级规则㊁一阶共识与二阶共识等法理学概念工具ꎬ论证 宪法并不是整个法体系的总则 宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务 ꎮ③陈景辉教授的分析不仅涉及宪法与部门法的关系或宪法性质问题本身ꎬ而且涉及学科对话的方法论问题ꎮ在宪法学与其他学科如环境法学㊁刑法学㊁经济法学渐有对话的背景下ꎬ陈景辉教授选择以法理学视角回应传统上的法教义学题目ꎬ这为检视学科对话中的法学方法论问题提供了难得的机会ꎮ④本文商榷陈景辉教授的论文(以下简称 陈文 )ꎬ用意有三ꎮ首先ꎬ意在呈现宪法法理学方法论在逻辑上的范畴错误与概念分析方法的局限性ꎬ导致其论证过程及结论均不成立ꎮ⑤其次ꎬ意在主张对宪法性质的具体理解应取决于所涉国家的实定宪法本身ꎬ尊重宪法文本的法律实证主义立场需要被坚守ꎮ最后ꎬ强调无论是抽象分析概念性问题还是具体讨论教义学问题ꎬ明确的方法论自觉是不同法学学科准确对话的必要条件ꎮ⑥二、宪法性质的具体实定法语境与以往研究多以 宪法是根本法 为切入点不同ꎬ 陈文 将宪法的概念基点界定为最高法ꎬ认为这至少蕴含三个主张:一是宪法是法律ꎬ二是宪法与其他法相对ꎬ三是宪法拥有最高的权威ꎮ并且ꎬ在演绎第三个主张时ꎬ其认为宪法的最高权威在于排除任何违反宪法的规定以及宪法通过部门法来发挥功能ꎮ⑦然而ꎬ问题是ꎬ哪里的宪法是这样ꎬ美国㊁德国或其他的国家?本文认为ꎬ在具体的实定法语境下理解宪法的最高法性质ꎬ或许更为合理ꎮ(一)侧重于 最高法 的«美国联邦宪法»作为现代第一部成文宪法ꎬ«美国联邦宪法»第６条采用了 最高法 (ｓｕｐｒｅｍｅｌａｗ)一词ꎬ其规定 本宪法与依据本宪法所制定的美国法律ꎬ及以美国之权力所缔结或将缔结的条约ꎬ均为全国的最高法律ꎬ纵与任何州的宪法或法律有所抵触ꎬ各州法院的法官ꎬ均应遵守而受其约束ꎮ 需注意ꎬ尽管在１８４０年马歇尔法院经 伟大的篡权 而确立宪法的至高地位ꎬ但仅就文字表述而言ꎬ宪法本身不是最高法ꎬ而是同联邦法㊁国际条约共同构成单数的最高法(ｔｈｅｓｕｐｒｅｍｅｌａｗ)ꎮ作为最高法的组成部分ꎬ联邦宪法的高级性(ｓｕｐｒｅｍ￣７３ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①详见苗连营㊁程雪阳:« 民法帝国主义 的虚幻与宪法学的迷思 第三只眼看 根据宪法ꎬ制定本法 的争论»ꎬ载«四川大学学报(哲学社会科学版)»２００８年第２期ꎬ第１２９－１３８页ꎻ张翔:« 近亲属证人免于强制出庭 之合宪性限缩»ꎬ载«华东政法大学学报»２０１６年第１期ꎬ第５６－６９页ꎻ郑贤君:«宪法虚伪主义与部门法批判»ꎬ载«中国法律评论»２０１６年第１期ꎬ第１０７－１１５页ꎻ王锴:«宪法与民法的关系论纲»ꎬ载«中国法律评论»２０１９年第１期ꎬ第４２－５０页ꎻ张翔:«宪法与部门法的三重关系»ꎬ载«中国法律评论»２０１９年第１期ꎬ第２６－３３页ꎻ蒋新苗㊁张融:« 民法乃万法之母 衡论»ꎬ载«中国政法大学学报»２０２０年第６期ꎬ第５－２１页ꎮ㊀㊀②参见李忠夏:«中国宪法学方法论反思»ꎬ载«法学研究»２０１１年第２期ꎬ第１６０－１６９页ꎮ㊀㊀③参见陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２８６㊁３００㊁３０３页ꎮ㊀㊀④姜峰教授与陈景辉教授的研究进路与结论有很大程度的相似之处ꎬ详见姜峰:«宪法的结构性与公共审议功能 兼对全能论宪法观的反思»ꎬ载«中国法律评论»２０２０年第６期ꎬ第９７－１０８页ꎮ㊀㊀⑤从部门法宪法具体化的内容本身对陈景辉教授的论文进行商榷ꎬ详见李海平:«部门法宪法具体化的正当性及类型 与陈景辉老师商榷»ꎬ载«中国法律评论»２０２１年第４期ꎬ第１２７－１４１页ꎮ㊀㊀⑥参见郑贤君:«宪法虚伪主义与部门法批判»ꎬ载«中国法律评论»２０１６年第１期ꎬ第１０８页㊁第１１４页ꎻ郑贤君:«宪法学为何需要方法论的自觉? 兼议宪法学方法论是什么»ꎬ载«浙江学刊»２００５年第２期ꎬ第５－１０页ꎮ㊀㊀⑦陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２８６－２８７页ꎮ其三指的是部门法代行宪法角色的特殊与偶然情形ꎮａｃｙ)是相对于各州宪法而言的ꎮ这是理解 宪法是最高法 的原意语境ꎮ翻开美国的制宪记录ꎬ可以看到ꎬ美国制宪缘于邦联制下各邦对外应敌乏力ꎬ难点在于既能保持各邦政府活力又能建立一个更强大的联邦政府ꎮ联邦与州皆为主权主体ꎬ各自政府同时运作ꎬ权力范围如何划分ꎬ权力争议由谁以及按何标准解决ꎬ是制宪的核心关切ꎮ麦迪逊认为 各邦官员 无疑会偏向邦政府 ꎬ汉密尔顿认为 各州所有法律ꎬ若与宪法或联邦法律抵触ꎬ应无条件作废 ꎮ①学者伊利也指出 原初美国宪法主要地(事实上可以说是压倒性地)致力于关注宪制结构ꎬ而不是识别与保护特定的实体价值ꎮ ②宪法最终形成的二元宪制ꎬ使得双重政府构成了美国公民的生活常态ꎮ联邦政府负责成员的集体对外安全ꎬ管理国际和区际贸易ꎬ管理同外国的政治与商业交往ꎮ保留给各州的权力则是涉及 人民的生命㊁自由和财产ꎬ以及州的治安㊁改良和繁荣等方面有关的一切对象上 ꎮ③实际上ꎬ这也意味着ꎬ 我们人民 (ｗｅｔｈｅｐｅｏｐｌｅ)是制宪主体ꎬ但谁是人民以及人民的具体生活是由各州说了算的ꎮ以选举权这种关键性的政治权利为例ꎬ直到１９世纪上半叶ꎬ各州对于白人男性成年公民的政治权利的规定才趋向一致ꎬ直到１９６４年第二十四条宪法修正案后各州才禁止以种族㊁肤色㊁性别和人头税的缴纳作为理由剥夺联邦公民的选举权ꎮ④ 人民 生活在存在各种差异的州刑法㊁公司法㊁合同法之下更是常见之事ꎮ美国联邦最高法院最近推翻１９７３年的罗伊诉韦德案(Ｒｏｅｖ.Ｗａｄｅ)ꎬ将女性堕胎权问题交由各州立法机构自行决定ꎬ即为一例ꎮ⑤在这种宪制秩序下ꎬ美国宪法作为最高法主要用于排除各州或者联邦违宪立法的合宪性审查权威ꎬ谈不上通过国会或州议会的立法来对宪法具体化ꎮ实际上ꎬ这也是最高法的通常含义或通常语境ꎬ其针对的是宪法与其他法律存在冲突的情况ꎬ处理的是冲突情况下效力位阶的问题ꎮ⑥(二)侧重于 根本法 的«德国基本法»与«美国联邦宪法»不同ꎬ«德国基本法»不仅具有 最高法 权威ꎬ⑦而且是 共同体的根本法秩序 ꎮ⑧这两部宪法的差异源于它们所承担的任务不同ꎮ«美国联邦宪法»借联邦与各州分权而建构二元宪制秩序ꎬ«德国基本法»则 把国家社会主义当做反面教材ꎬ当做反宪法 ꎬ旨在避免纳粹重演ꎮ在同盟国影响下德国虽采联邦制国家结构ꎬ但形成的宪制秩序与美国完全不同ꎮ⑨美国的分权是按照权力主体是联邦还是各州进行展开的ꎬ两者均拥有各自的立法㊁行政与司法权力ꎮ⑩德国则按权限本身来划分ꎬ也即相当一部分的立法领域是整体国家的事务ꎬ而这些联邦法律的实施是各州本身的事务ꎮ 而且«德国基本法»在基本权利的保障㊁国家机构的规范等方面已为各州宪法确立了一个固定的框架ꎬ例如第２８条第１款规定ꎬ各州的宪法秩序必须与基本法规定的共和㊁民主㊁社会福利和法治国家这些基本原则相符ꎬ各州从基本法的宪法秩序中偏离出去的空间非常有限ꎮ８３ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①[美]詹姆斯 麦迪逊:«辩论:美国制宪会议记录»ꎬ尹宣译ꎬ译林出版社２０１４年版ꎬ第９８㊁４０２页ꎮ㊀㊀②ＪｏｈｎＨａｒｔＥｌｙꎬＤｅｍｏｃｒａｃｙａｎｄＤｉｓｔｒｕｓｔ:ＡＴｈｅｏｒｙｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＲｅｖｉｅｗꎬＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９８１ꎬｐｐ.９０－９２.㊀㊀③[美]汉密尔顿㊁杰伊㊁麦迪逊:«联邦党人文集»ꎬ程逢如㊁在汉㊁舒逊译ꎬ商务印书馆１９９５年版ꎬ第２３８－２３９页ꎮ㊀㊀④王希:«原则与妥协:美国宪法的精神与实践»(增订版)ꎬ北京大学出版社２０１４年版ꎬ第１１０页ꎮ㊀㊀⑤Ｄｏｂｂｓｖ.ＪａｃｋｓｏｎＷｏｍｅｎ ｓＨｅａｌｔｈＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎꎬＮｏ.１９－１３９２ꎬｄｅｃｉｄｅｄｏｎＪｕｎｅ２４ꎬ２０２２.㊀㊀⑥[日]阿部照哉等编著:«宪法»(上)ꎬ周宗宪译ꎬ中国政法大学出版社２００５年版ꎬ第３７９页ꎻ胡锦光㊁韩大元:«中国宪法»ꎬ法律出版社２０１８年版ꎬ第１２５页ꎮ㊀㊀⑦«德国基本法»第３１条规定: 联邦法优先于州法 ꎮ㊀㊀⑧[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８－１９页ꎮ㊀㊀⑨参见[德]克里斯托夫 默勒斯:«德国基本法:历史与内容»ꎬ赵真译ꎬ中国法制出版社２０１４年版ꎬ第１１㊁２６－２８页ꎮ㊀㊀⑩以家事法为例ꎬ美国各州在婚姻㊁继承㊁亲子等家事问题上规定各异ꎮＳｅｅＪｏａｎｎａＬ.ＧｒｏｓｓｍａｎꎬＬａｗｒｅｎｃｅＭ.ＦｒｉｅｄｍａｎꎬＩｎｓｉｄｅｔｈｅＣａｓｔｌｅ:ＬａｗａｎｄｔｈｅＦａｍｉｌｙｉｎ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙＡｍｅｒｉｃａꎬＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１４.㊀㊀ «德国基本法»第３０条规定ꎬ国家权力的行使和国家任务的履行属各州事务ꎬ本基本法另有规定或另行规定时除外ꎮ关于联邦制的权限划分ꎬ参见[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８６页ꎮ㊀㊀ [德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第６２－６３页ꎮ有学者可能认为美国联邦最高法院借宪法审查也能对国会或各州法律的内容产生影响ꎬ例如ꎬ这些法律不能违反同性婚姻合宪的司法判决结论ꎮ然而ꎬ两者在影响方式与程度上是迥异的ꎮ与美式司法审查以 不能抵触宪法 为标准㊁以保障自由权为目标相比ꎬ经由基本权利条款特别是德国联邦宪法法院的解释ꎬ«德国基本法»将自由权与社会权所有基本权利定为共同体法秩序的基础ꎬ国家权力在立法㊁司法与行政层面负有不抵触宪法ꎬ也负有在内容生成上具体化宪法的义务ꎮ宪法被理解为一种客观法秩序ꎬ确立了其他法秩序中规范的创制㊁生效㊁实施的前提条件ꎬ并进一步确立了它们的内容ꎬ成了共同体法秩序整体中的因素ꎮ«德国基本法»体现的远远不仅是强调州法不能抵触联邦宪法的美国式 最高法 的权威ꎬ尚包括甚至更多是在内容上要求下位法实现其价值而作为 法秩序的基础与根本特征 的根本法ꎮ①(三)明确规定 国家的根本法 的中国现行宪法在中国宪法学界语境下ꎬ最高法与根本法同样是有所区分的ꎮ例如ꎬ陈端洪教授曾论道: 当我们强调宪法内容的重要性时ꎬ我们称其为根本法ꎻ当我们强调宪法效力的优越性时ꎬ我们说高级法或者最高法 ②ꎮ换言之ꎬ根本法强调的是宪法在内容上对部门法具有指向与指引意义ꎬ部门法需要在内容上符合与实现宪法的要求ꎬ而最高法关注的是效力位阶ꎬ特别指的是在发生抵触情况时部门法须服从 最高法 ꎬ以 最高法 的规定为准ꎮ在这方面ꎬ我国已故的著名宪法学家许崇德教授亦论述道: 因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题ꎬ它便成为其他法律的立法依据ꎬ便成为法律的法律ꎬ便取得国家根本法的地位ꎮ ③这也再次说明根本法的内容指向性质ꎬ作为 立法依据 ꎬ宪法又称为 母法 ꎬ与作为 子法 的部门法相对ꎬ强调前者是后者的立法基础ꎬ这也是 根据宪法ꎬ制定本法 的规范内涵ꎮ④即便我们不在表述上区分 最高法 与 根本法 ꎬ而是仅以 最高法 定性宪法ꎬ那么宪法在此意义上所强调的具体维度还是不同的ꎮ«美国联邦宪法»主要是指其他法律不能与之抵触或违背ꎬ«德国基本法»则指的是要求其他法律具体实现宪法的价值或任务ꎮ至于我国现行宪法ꎬ序言中明确规定: 本宪法 规定了国家的根本制度和根本任务ꎬ是国家的根本法ꎬ具有最高的法律效力ꎮ 如果为了准确指涉最高法的维度而在表述上有所区分ꎬ那么宪法首先是最高法还是根本法是无法抽象回答的ꎮ这取决于宪法侧重的是其内容的重要性而对部门法在制定或适用过程中的约束作用(根本法)ꎬ还是其效力的优越性而面对部门法抵触宪法时的约束作用(最高法)ꎮ⑤更进一步ꎬ这取决于宪法的具体任务是仅仅满足 建国 的需要ꎬ还是建构价值秩序统一体的需要ꎬ⑥而这不是通过抽象的逻辑分析所能得出的结论ꎮ三、对宪法概念命题的反省(一)概念命题及对其初步反省借鉴拉兹对宪法的理解ꎬ陈景辉教授提出宪法的概念命题ꎬ 由于宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力ꎬ因此宪法就是该法律体系中法律与政治结构的构成性因素ꎬ所以任何一个法体系均包含宪法ꎮ 此概念命题又一分为二ꎬ一是 法体系中必然包含宪法ꎬ所以宪法必然具有法治的重要性ꎬ因此宪法不但是法律ꎬ而且是法体系中的最高法ꎬ然而ꎬ目前的结论对部门法是宪法的具体化而言仍然中立ꎬ这就需要回到概念命题另一内容ꎬ即法体系的内部结构ꎬ来看看能否获得支持ꎮ 法体系的内部结构 或者概９３ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８－１９㊁２３９㊁２４１页ꎮ㊀㊀②陈端洪:«论宪法作为国家的根本法与高级法»ꎬ载«中外法学»２００８年第４期ꎬ第４８８页ꎮ㊀㊀③许崇德主编:«中国宪法»ꎬ中国人民大学出版社１９９６年版ꎬ第２２页ꎮ㊀㊀④参见林来梵:«从宪法规范到规范宪法»ꎬ商务印书馆２０１７年版ꎬ第３１５－３１７页ꎻ叶海波:« 根据宪法ꎬ制定本法 的规范内涵»ꎬ载«法学家»２０１３年第５期ꎬ第２０－３３页ꎮ㊀㊀⑤在这个意义上ꎬ«德国基本法»与«中国宪法»作为 根本法 在具体理解上ꎬ包括各自在公法㊁私法部门中的角色ꎬ完全可能有相异之处ꎮ㊀㊀⑥参见[德]康拉德 黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第４－６页ꎻ[美]马克 图什奈特:«比较宪法:高阶导论»ꎬ郑海平译ꎬ中国政法大学出版社２０１７年版ꎬ第１４－１５页ꎮ念命题二是论证的重点ꎬ 陈文 通过否定凯尔森㊁肯定哈特的理论ꎬ提出 宪法不能越过部门法直接成为案件的裁判根据ꎬ因为它指向的是一阶规则或部门法ꎬ而非人们的行动ꎻ但指向人们行动的部门法 可以直接作为裁判根据 宪法并不是整个法体系的总则ꎬ它只是创设法体系其他部分的授权规范ꎮ ①这一命题开始涉及宪法内容的实质理解ꎬ但其本身及推演过程存在可商榷之处ꎮ就命题本身而言ꎬ一是司法裁判并非宪法为法律总则的全部讨论语境ꎬ尚有立法㊁执法与守法等讨论语境ꎬ司法裁判维度上的否定不是反证的充分条件ꎮ例如ꎬ在守法方面ꎬ我国宪法序言规定: 全国各族人民㊁一切国家机关和武装力量㊁各政党和各社会团体㊁各企业事业组织ꎬ都必须以宪法为根本的活动准则ꎮ 二是即便仅就司法裁判的语境而言ꎬ宪法也可以在案件中直接适用㊁作为直接的裁判依据ꎮ例如ꎬ«德国基本法»第１条第３款规定: 下述基本权利为直接有效地约束立法㊁行政和司法的法则ꎮ 再如ꎬ«葡萄牙宪法»第１８条规定: 有关权利㊁自由及保障之宪法规定ꎬ直接适用于各公㊁私实体ꎬ并对之有约束力ꎮ 可以看到ꎬ至少在德国与葡萄牙ꎬ宪法能够直接作为案件的裁判根据ꎮ最后ꎬ就命题的推演过程而言ꎬ 陈文 借用哈特的 初级规则 与 次级规则 理论工具ꎬ论到宪法作为次级规则只能审查作为一阶规则的部门法是否 超出了宪法的授权范围 不能评估部门法的选择理由ꎬ更不能因为不满这个理由来推翻部门法的决定ꎬ否则就与授权规范的性质严重矛盾 ꎬ进而认为 不支持部门法是对宪法的具体化 ꎮ②但是ꎬ如前所述ꎬ仅就«德国基本法»而言ꎬ其本身就作为价值或内容上的理由来约束着立法㊁行政与司法ꎬ部门法的选择理由需要符合基本法方方面面的规定ꎬ如政教分离㊁男女平等㊁不得强制服役等ꎮ当然ꎬ可能说这仅仅是宪法作为授权范围对部门法提出要求ꎬ部门法还是有选择的空间ꎬ如同你授权我拎皮包ꎬ而我有使用左手或右手拎皮包的选择空间ꎮ实际上ꎬ«德国基本法»没有像一部法典一样条陈缕析ꎬ它只规定那些重要的事项ꎬ其他内容要么已被默许为既定前提ꎬ要么留待其他法规范来具体化ꎬ而具体化的过程是开放的或有自由空间的ꎬ但这不能说明宪法不能评估部门法的选择理由ꎻ相反ꎬ宪法的规定本身就是部门法的选择理由ꎮ③(二)概念命题的失误之处:宪法不是承认规则概念命题的判断失误缘于错误使用了哈特的理论工具ꎮ 初级规则 与 次级规则 作为理论工具ꎬ其功能在于 澄清法律的大部分特征 在阐明构成法律思想框架的诸多概念上具有解释力 ꎬ而非对法律的 形式或内容 进行划分ꎮ④但是ꎬ 陈文 将之分别与部门法㊁宪法相对应ꎬ即部门法是一阶规则ꎬ宪法则是二阶规则(宪法是最高法)ꎮ⑤正如次级规则的作用在于鉴别初级规则的有效性而非决定初级规则的内容ꎬ宪法的作用也是如此ꎬ 二阶规则授权特定的机构来制定一阶规则 作为一阶规则的部门法ꎬ拥有了二阶规则授权范围内的决定权 ꎮ⑥这构成了范畴错误ꎮ１.哈特理论工具的问题指向哈特提出 初级规则 与 次级规则 ꎬ指向的是 法律是什么 或者说法律的性质问题ꎬ初级规则要求人们去做或不做某种行为ꎬ次级规则规定人们可以通过做某事来引入㊁废除或者修改初级规则ꎬ又或以各种方式决定初级规则的作用范围或控制其运作ꎮ⑦其中ꎬ引入初级规则的次级规则又叫承认规则ꎮ作为理０４ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９５－２９６页㊁第２９７－３００页ꎮ㊀㊀②陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀③参见[德]康拉德 黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第２０－２４页ꎮ㊀㊀④ＳｅｅＨ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀⑤论文将初级与次级规则又表述为一阶与二阶规则ꎮ参见陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑥陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑦ＳｅｅＨ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.论工具ꎬ它们处理的不是法律的形式或内容问题ꎮ对此ꎬ哈特明确表述道: 我们的确不主张凡 法律 一词 适当 使用的地方就有初级与次级规则的结合ꎬ因为ꎬ显而易见的是ꎬ在使用 法律 一词的各种情况下ꎬ与这种简单的二者区分并不相关ꎬ与之相关的乃是形式或内容上的类似ꎮ ①如同细腻香润㊁肉质紧实作为牛扒的口感标准ꎬ其对应的不是三分熟㊁七分熟的熟度参数ꎬ哈特使用初级与次级规则也并非意在与法律的形式或内容发生什么关联ꎬ尽管牛扒的口感与熟度㊁法律的性质与形式或内容可能在一些情况下有某种程度的关联ꎮ这是不同范畴的事物ꎬ跨越范畴作对应属于范畴错误ꎮ②退一步ꎬ按照陈景辉教授的思路ꎬ如果非要将条文的形式或内容与初级㊁次级规则相对应ꎬ那么一个条文可能仅是初级或次级规则ꎬ如我国«民法典»第１８２条第１款规定ꎬ 因紧急避险造成损害的ꎬ由引起险情发生的人承担民事责任 ꎬ该条款可作为初级规则指引人们如何承担避险责任ꎮ也可能同时包括初级与次级规则ꎬ如该条第３款规定 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度ꎬ造成不应有的损害的ꎬ紧急避险人应当承担适当的民事责任 ꎬ初级规则是紧急避险造成损害的由紧急避险人承担责任ꎬ次级规则是紧急避险行为不当或超过必要的限度ꎮ从这一例子也不难看出ꎬ初级与次级规则在内容上有时会有一致性ꎬ哈特对此也有表述ꎬ 初级规则涉及与物理运动或变化相关的行为ꎬ次级规则不仅导致物理运动或变化ꎬ而且导致义务或责任的产生或变化ꎮ ③因此ꎬ在哈特看来ꎬ虽然次级规则因初级规则而生ꎬ但并不是如 陈文 所言的完全 指向初级规则 ꎬ而对 人们的具体行动 不产生影响ꎮ④而且ꎬ按照这种理解ꎬ 初级规则 与 次级规则 在有些情况下是相对的ꎮ例如ꎬ我国«宪法»第５６条规定公民有依照法律纳税的义务ꎬ«个人所得税法»第１０条规定取得应税所得在没有扣缴义务人等情况下纳税人应当依法办理纳税申报ꎬ«个人所得税法实施条例»第３２条规定所得为人民币以外货币的ꎬ纳税申报应折合成人民币计算应纳税所得额ꎬ«个人所得税专项附加扣除暂行办法»第３０条规定个人所得税专项附加扣除额一个纳税年度扣除不完的ꎬ不能结转以后年度扣除ꎮ如果说«个人所得税法»第１０条是次级规则ꎬ为«个人所得税法实施条例»第３２条提供权威基础ꎬ那么其本身也是初级规则ꎬ对公民直接规定了纳税义务ꎬ其他条文相继亦然ꎮ围绕个人所得税的四个条文ꎬ实际上还有更多关于收税或交税等方面的细节规定ꎬ难以说某一个是绝对的初级或次级规则ꎮ如果说初级与次级规则与某条文已难以对应ꎬ那么一部法律或法典被笼统定性为某一规则更难以成立ꎮ部门法不是初级规则ꎬ宪法也不是次级规则ꎬ宪法中规定着大量 涉及与物理运动或变化相关的行为 的初级规则ꎮ例如ꎬ我国«宪法»第４９条规定夫妻双方有实行计划生育的义务ꎬ第５５条规定保卫祖国㊁抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责等ꎮ初级或次级规则的划分针对的是法律的概念或其性质问题ꎬ不能用于形式或内容上的类型划分ꎮ２.宪法不是承认规则根据哈特将次级规则分为承认规则㊁改变规则与审判规则的理解ꎬ陈景辉教授认为宪法是承认规则ꎮ⑤夏皮罗(ＳｃｏｔｔＳｈａｐｉｒｏ)则不认为宪法是承认规则ꎬ其指出 既然承认规则是施加义务的规则ꎬ那么可以得出美国宪法的绝大多数条文都没有确立美国的承认规则 ⑥ꎬ拉兹更是详细论述为何宪法不是承认规１４ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①Ｈ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀②ＧｉｌｂｅｒｔＲｙｌｅꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＭｉｎｄꎬＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓꎬ２００２ꎬｐｐ.１６－２２ꎻＯｆｒａＭａｇｉｄｏｒꎬＣａｔｅｇｏｒｙＭｉｓｔａｋｅｓꎬＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１６ꎬｐｐ.１－１０.㊀㊀③Ｈ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀④陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑤陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第３００㊁３０４页ꎮ㊀㊀⑥ＳｃｏｔｔＳｈａｐｉｒｏꎬＬｅｇａｌｉｔｙꎬＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１１ꎬｐ.８５.。
基本权利冲突认识的几个误区———兼与张翔博士、马岭教授商榷徐 振 东(厦门大学法学院副教授、法学博士 福建 厦门 361005)摘要:基本权利是现实化的权利,而非抽象意义上的权利;是公民可以直接主张的权利,而非只有诉诸法律具体化才有实效性的权利。
基本权利冲突原为私权利之间的冲突,但由于国家公权力介入解决权利争端,从而使这种冲突转化成宪法层次上的权利冲突。
“内在理论”与“外在理论”分别对基本权利保障范围采取了从严与从宽的认定标准。
“外在理论”虽然有利于实现基本权利效力的最大化,但也不能使基本权利涵摄生活中的一切事项。
关键词:基本权利冲突 “三面模型”理论 外在理论 内在理论近些年来,权利冲突问题在我国法学界备受关注,但似乎主要是法理学者和民法学者们在探讨这一问题,而宪法学者却一直游离其外。
近来青年学者张翔博士闯入了这片原本属于法理学者、民法学者们的“专属领地”,以宪法学原理来解读权利冲突问题,在学术界引起一些争鸣。
①由于这场争论涉及基本权利理论中一些最基本的问题,因此,笔者也不揣浅陋,就此与张翔博士、马岭教授及学术界同仁作一番研讨。
一、认识误区之一:以基本权利与法律权利的同构性模糊基本权利冲突的真实存在张翔博士在《法商研究》2006年第4期发表了《基本权利冲突的规范结构与解决模式》(以下简称“张文”),对基本权利的几个基本问题作了分析。
随后,马岭教授就基本权利冲突的概念问题撰写了《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别———兼与张翔博士商榷》(发表于《法商研究》2006年第6期,以下简称“马文”)一文,并对“张文”中的个别观点提出了质疑。
两位学者在文章中分别采用了“基本权利”与“宪法权利”两个不同的概念。
从字面上看,基本权利或基本人权,表达了人权的不可或缺性、不可转让性、普遍性,似乎较宪法权利谓之“实定宪法上的权利”更能反映人权的本质内涵或价值要求。
但学术界一般认为,这“宪法上的权利”、基本权利、基本人权等用语所里所谓的“基本”与“宪法”并未包含太多的意义,宪法权利、要表达的内涵本质上是相同的。
法律冲突的种类及其解决法律冲突的种类及其解决一、法律冲突的概述法律冲突是一种普遍存在的现象，是一个基本的法理学问题。
从广义上讲，法律冲突可定义为：两个以上的竞争调整同一社会关系的法律规范不一致的社会现象。
社会现象是一个比较宏观的概念，也就是在各种社会关系中，因为交往或者行为而形成的一种情况。
这一定义不仅包括所有的民商事法律冲突，还包括所有的公法冲突。
然而，从我国目前的法理学论著看，国际私法学者由于受其研究对象和研究目的的限制，对于法律冲突的理解观点也不一致。
英美学者认为，法律冲突只是法官头脑中的一个矛盾的反映，该矛盾就是法官应该选择适用那一国家的法律。
简言之，法律冲突就是法律选择适用上的矛盾。
德国学者温格勒尔认为，法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等，以及各国实体法存在空缺等。
我国有学者认为，法律冲突又称法律抵触，是指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。
上述各种观点，都在一定程度上揭示了法律冲突的本质，具有一定的合理性。
因此，认为“法律冲突又起特定含义，并非平时简单所称的什么法律规定不协调”的观点也不一定合理。
我国著名法学家韩德培教授在其论著《国际私法新论》中将法律冲突定义为：法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时看法律冲突便会发生。
因此，法律冲突的实质为法律的域内效力与域外效力的冲突，是不同法律之间效力的冲突。
法律的域内效力是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。
法律的域外效力一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现为国家的属人优越权。
二、法律冲突的种类及其解决机制（一）法律冲突的种类法律冲突表现形态各异，依据不同的标准，可作不同的划分。
第1篇一、引言随着全球化的不断深入，各国法律之间的冲突日益增多。
法律冲突是指在同一法律关系中，存在两个或两个以上具有法律效力的法律规范，导致对该法律关系的认定和处理出现矛盾和冲突的现象。
为了解决法律冲突，各国都制定了相应的法律规定。
本文将探讨法律冲突的法律规定，包括冲突的识别、解决原则和具体方法。
二、法律冲突的识别1. 纵向冲突纵向冲突是指同一法律体系内部不同位阶的法律规范之间的冲突。
例如，在我国的法律体系中，宪法是最高法律，其他法律、行政法规、地方性法规等都必须遵循宪法。
如果某个地方性法规与宪法相冲突，就属于纵向冲突。
2. 横向冲突横向冲突是指同一法律体系内部，不同位阶的法律规范之间，或者同一位阶的法律规范之间的冲突。
例如，两个地方性法规对同一事项的规定不一致，就属于横向冲突。
3. 国际冲突国际冲突是指不同国家法律规范之间的冲突。
例如，我国法律与外国法律在民事法律关系、刑事法律关系等方面的规定不一致，就属于国际冲突。
三、法律冲突的解决原则1. 尊重主权原则在国际冲突中，各国法律规范具有独立性，应尊重各国主权，遵循国际法的基本原则，避免因法律冲突而损害国家利益。
2. 保护当事人合法权益原则在解决法律冲突时，应优先保护当事人的合法权益，确保法律关系得到公平、公正的处理。
3. 合理平衡原则在解决法律冲突时，应综合考虑各种因素，合理平衡各方利益，力求达到最佳的法律效果。
四、法律冲突的解决方法1. 直接适用法直接适用法是指根据冲突规范，直接适用与法律关系有最密切联系的法律规范。
例如，我国《涉外民事关系法律适用法》规定，涉外民事关系适用当事人选择的法律。
2. 短期适用法短期适用法是指在一定期限内，适用某一法律规范。
例如，我国《涉外民事关系法律适用法》规定，涉外民事关系在特定情况下，可以适用最密切联系的法律。
3. 短期补充适用法短期补充适用法是指在直接适用法不能适用的情况下，补充适用某一法律规范。
例如，我国《涉外民事关系法律适用法》规定，在直接适用法不能适用的情况下，可以适用与法律关系有最密切联系的法律。
宪法价值冲突的原因(一)宪法价值冲突产生的原因是多种多样的，这些原因究竟有哪些，则因视角的不同而众说纷纭。
笔者认为，宪法价值冲突的原因包括主体原因、社会原因与其他原因。
一、宪法价值冲突的主体原因从宪法价值冲突的主体方面来考察，应该认为价值主体的多元性、多样性与多层次性都是宪法价值冲突产生的原因。
（一）宪法价值主体的多元性宪法价值主体相当广泛，公民、国家、国家机关、民族、政党、利益集团等都是宪法价值主体。
而国家机关中又包括着立法机关、行政机关、司法机关等。
从宪法实践的角度看，宪法价值主体包括着宪法的制定主体、修改主体、宪法的适用主体、宪法的遵守主体、宪法的监督主体等。
宪法价值主体的多元性必然导致多元价值观念的存在，宪法价值冲突的产生就难以避免。
宪法价值的主体并不只是静态的，他们除了有静态的角色分配以外，还有动态的角色变换。
宪法的制定主体、修改主体、适用主体、遵守主体、监督主体之间并没有绝对的分别。
价值主体社会角色的变换也是价值主体多元性的重要表现。
它们可以使同一主体因不同的角色而产生自身的宪法价值冲突或与其他主体之间的宪法价值冲突。
（二）宪法价值主体的多样性宪法价值主体的多样性源于宪法关系主体的多样性，宪法关系主体主要包括公民、国家与其他主体。
其中公民又包括无行为能力人、限制行为能力人与完全行为能力人；国家在宪法关系中的主体地位更多的是通过具体的国家机关来表现的，而这些国家机关又包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等；其他主体主要有政党、社会团体、民族，等等。
此外，外国人、无国籍人在特定情况下也可以成为宪法关系的主体。
1]这些宪法关系主体中包含着不同的群体与个体，群体中的每一个单元都有各自不完全相同的规模、范围、大小、级别、类别、地位、作用、性质、隶属、构成，等等；个体中的每一个单元都有不尽相同的经济收入、心理状态、政治态度以及性别、年龄、出身、道德、文化，等等。
不同的宪法关系主体、宪法价值主体拥有不同的价值愿望、价值要求、价值标准和价值满足感，这就必然导致在宪法价值上的相互矛盾与冲突。
宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷[1](一) 摘要宪法权利冲突不是发生在个人之间、要求法官在具体案件中解决的冲突，而是作为“人”的基本需要所产生的人性自我冲突。
法律权利冲突包括立法和司法两个层面的权利冲突，前者是指立法者在将抽象的宪法权利变成具体的法律权利的过程中所面临的各法律权利之间的冲突；后者是指法官在个案中面对具体的法律权利主体之间已经发生的冲突。
在违宪审查中并不涉及权利冲突问题，它只反映权利与权力（或权力与权力）的冲突。
关键词宪法权利冲突法律权利冲突立法中的权利冲突司法中的权利冲突违宪审查“权利冲突”问题是近些年来我国法学界的一个热门话题，在宪法学者参与这一话题时，往往把“权利冲突”等同于“宪法权利冲突”（或“基本权利冲突”）。
2]笔者认为，“权利冲突”与“宪法权利冲突”（或“基本权利冲突”）不是一个概念，二者之间是有差别的，明确区分这种差别也是有意义的。
一、宪法权利冲突立宪者在宪法中肯定的权利有许多，这些权利之间是否会发生冲突，怎么发生冲突，在什么意义上发生冲突？也就是说，当人民制定宪法时，他们是怎么考虑自己的这些权利的？首先，他们肯定自己要享有一系列权利，这些权利国家不得侵犯；同时，他们要求每个人要平等地享有这些权利，禁止特权。
在宪法权利关系中有国家权力与个人宪法权利的关系，也有个人宪法权利之间的关系，但前者的冲突不是权利冲突（权利冲突是权利与权利的冲突），后者才是。
在论述宪法基本权利的冲突时，我们不要忘记宪法基本权利的对立面主要是国家权力，而不是其他的基本权利，尤其在中国，尤其在现阶段。
宪法中的权利大多具有一定的原则性，其具体的界限通常在法律规范中，宪法最多只提供一个解决权利冲突的原则（如“不得侵犯他人的权利”）。
笔者认为，个人之间可能发生的权利冲突应当是一种具体的法律权利冲突，而不是抽象的宪法权利冲突。
在权利领域内，宪法主要是解决作为共同体中的个人应该享有什么权利，而法律的任务主要是为实现这些权利创造条件。
因此作为权利冲突，宪法面临的宪法权利冲突与法律面临的法律权利冲突是不一样的，应当说后者在实际生活中更常见，也更具有现实性，而宪法权利冲突可能是一个与现实生活有相对距离的问题。
那么，宪法权利冲突究竟是指什么？笔者认为，是作为“人”的各种基本需要之间的冲突，是人性本身所导致的冲突。
我们在自己的各种需要面前往往处于一种顾此失彼的尴尬境地，如果我们只需要劳动权而不需要表达自由，我们就很可能成为劳动的工具，如果我们把言论自由看得比名誉、隐私等人格权更重要，我们就会因为尊严没有保障而生活在痛苦之中，如果我们认为游行示威的权利高于人身权，就可能放纵自己的行为出现暴力伤害，如果我们认为宗教自由是至高无上的，那么其他的权利和自由就可能因为居于其下而受到侵害甚至被剥夺。
因此宪法权利之间的冲突不是张山与李四的冲突，不是具体的甲和乙之间的“言论自由与人格尊严的冲突，”不是某个人或某群人“游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动的自由”，3]而是我们每一个人与自己的冲突。
制宪者要考虑的是，作为人类的一份子，我们每一个人应当过怎样的生活，我们要什么？我们最看重什么？我们幸福的基本要素有哪些？如果我们最想要富裕的生活，那么我们是否能够接受别人给我们的、以我们的自由为代价的富裕生活？我们愿意接受一个有差别的自由社会还是更愿意选择相对贫困但基本平等的社会？在我们一系列的权利名单中，我们把什么排在最前面？什么居中，何者为后？当我们的这些权利彼此冲突的时候，应该先保证哪些权利？“大多数社会都已经认识到，人都具有某些相对持久的欲求，这些欲求必须被挑选出来，赋予优先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯。
”4]我们委托立法者将权利及其权利冲突的问题具体化，但我们仍然要告诉他们一个基本的权利位阶，告诉他们在具体的法律中，不可以将生命权放在次要的位置上，不可以用平等抹杀自由，不可以为了一部分人的信仰自由而限制另一些人的信仰自由，不可以优先保护富人的权利而应该视所有人的权利为平等。
……任何一部宪法都不可能放弃自由而选择平等，也不可能放弃平等而选择自由，而是既要平等又要自由。
但自由与平等在现实生活中有时是不可兼得的，在某一个具体的领域、某一种具体的情景中，人们可能为了自由而牺牲平等，或为了平等而牺牲自由，自由与平等何者为先需要立法者或法官具体衡量，但这时的自由与平等的冲突已经是法律权利冲突。
而作为宪法权利冲突是人们从总体上既要自由又要平等的需求本身的冲突，在宪法权利的宏观层面上，自由与平等是需要兼顾而不能舍弃任何一方的，这反映了人类自身的需求矛盾，这种矛盾心态伴随着人类而永远存在。
人类生活在充满矛盾的世界中，人们既不可能完全摆脱人与人之间的矛盾，也不可能完全摆脱内心的自我矛盾。
对诸多权利的共同需要并不是人的贪婪所致，而是人性使然，否则人将不成为其人。
也正是这种对一系列基本权利的必然要求，在奠定了种种宪法权利正当性、合理性基础的同时，也揭示了宪法权利内在的冲突性、矛盾性的永恒存在。
人类既需要众多权利，又无法完全逾越这些权利之间的矛盾和冲突，从这个意义上说，宪法权利冲突是更高层次的、更宏观、更深刻、更具有终极性的人性自我冲突，而不完全是解决具体权利冲突的工具。
正像宪法权利更接近于道德层面的权利、更需要从终极意义上论证其合理性一样，宪法权利冲突也需要从更宏观的思维去认识和把握。
宪法权利的冲突不会发生在具体的个人之间，一般也不可能要求法官在具体案件中加以解决，它更多地是要求立法者去作权利衡量（衡量的标准和依据是宪法和现实生活的需要）。
基本权利冲突不是“一个基本权利主体在行使其权利时会侵犯另一个主体的基本权利”的问题。
5]“一个基本权利主体”不可能直接“行使其基本权利”，作为个人行使的只能是经过立法机关具体化了的法律权利，而不可能是一个抽象的宪法基本权利，因此他也就不存在“侵犯另一个主体的基本权利”的问题。
侵犯宪法基本权利的只能是权力（侵犯法律权利的可能是权力，也可能是权利），其中主要是国家立法权。
个人不可能侵犯他人的宪法权利，或者说他“侵犯不着”（够不上）。
宪法领域内基本权利的冲突，并不是“涵盖了法领域一切的权利冲突”，不是“不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。
”6]如果我们把宪法权利冲突仅仅理解为法律权利冲突的堆砌和简单相加或涵盖，会降低宪法权利及其冲突的意义，混淆立宪者、立法者和司法者面临的不同问题。
正如宪法不是法律汇编一样，宪法权利也不是法律权利的汇编，宪法权利冲突同样不是法律权利冲突的简单相加。
我们不能认为人格权和生命权在宪法中有规定，就把它们之间的冲突都当作是宪法权利冲突，因为人格权和生命权不但在宪法中有规定，在刑法、民法、行政法等法律中也都有规定，区分它们是宪法权利冲突还是法律权利冲突的关键在于看它们是在宪法层面还是法律层面上出现的问题，是制宪者、修宪者考虑的抽象问题还是立法者、司法者考虑的相对具体的问题。
宪法权利之间的冲突并不“必然要求国家权力的介入”，7]恰恰相反，在此应该排除国家权力的进入。
国家能够解决的只是法律权利的冲突，是对宪法已经确定的权利在具体化的过程中，对它们之间可能出现的权利冲突在立法上作出规定，在司法中加以裁决。
张文认为，“基本权利冲突似乎只是一个‘加害人——被害人’的二元关系。
然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着‘加害人——国家——被害人’的三角关系。
”8]笔者基本同意这种论述，只是要将张文所说的“基本权利冲突”改为“法律权利冲突”。
基本权利冲突不是“国家”能够解决的问题，它属于人民的制宪权或修宪权的范畴，宪法权利及其冲突只能由人民自己权衡，立法者没有资格对宪法权利之间的冲突进行裁判。
宪法权利冲突是宪法中的各种权利彼此间发生的冲突，法律权利冲突是法律中的各种权利彼此间发生的冲突，前者一般发生在立宪或修宪领域，立宪者在写宪法权利的时候主要是“确定”权利，并从宏观上把握它们之间的冲突不会激烈到不能相容的程度，宪法没有特别关注（或者说无暇顾及）这些权利之间发生冲突后的解决途径；后者一般发生在国家的立法、司法等领域，是需要国家（包括国家的立法机关、司法机关等）解决的问题，立法者不仅关注从宪法权利中应该分化出多少法律权利（结合社会需要），而且还要特别关注这些权利彼此间的冲突如何解决。
二、法律权利冲突对宪法中的基本权利国家的确要“尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害”、尽“国家对基本权利的保护义务”，9]但国家的行为是分层次的，应该对“不同法律领域的各种权利冲突”做不同的分类，立法者面临的权利冲突与司法、执法、守法领域的权利冲突是不同的。
直接“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的通常是国家立法机关，而国家司法机关和行政机关“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的作用一般是间接的。
因此，法律权利的冲突有两个层次，一是立法中要解决的权利冲突，二是司法中要解决的权利冲突。
10]（一）立法中的权利冲突。
权利写在宪法里成为宪法权利主要是要求国家予以尊重和保护，国家为了保障这些宪法权利的实现（而不仅仅是为了国家、社会、集体的利益），需要将其具体化并对这些具体化了的权利进行适当的限制。
这些被限制的权利是个人行使的具体权利，在个人行使这些具体权利时，为了实现所有个人的所有权利而必须平等对待每一个人的每一项权利，使之协调而不至发生大的冲突。
立宪者已经在宪法中为这些权利冲突的解决提供了基本原则，立法者要解决的问题是划出公民权利行使的具体界限，指出什么行为是侵犯了其他公民的合法权利（以及公共利益）从而构成侵权。
或许有人认为，此时立法者面临的权利冲突就是宪法权利冲突，但笔者认为，立法者首先需要将宪法权利法律化，将抽象的宪法权利变成具体的法律权利，而在将宪法权利转变为法律权利的过程中，立法者必须解决这些具体的法律权利之间存在的冲突问题，此时立法者解决的是已经法律化了的权利之间的冲突，而不是法律化之前的宪法权利的冲突。
宪法的实施主要依赖立法机关，宪法权利的实现首先需要立法机关的具体化、法律化，因此，解决法律权利之间的冲突也主要是立法机关的责任。
“例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的‘紧急避险’？”就是一个刑法需要解决的权利冲突问题，但这不是张文所认定的刑法“对基本权利冲突进行的协调”，11]而是刑法对“法律权利”冲突进行的协调。
立法者在作权利衡量时要揣摩立宪者的原意，如在胎儿生命权和孕妇人格发展权之间，立法者要考虑到，宪法权利中既有生命权，又有人格权，从宪法权利位阶上看，生命权一般是高于人格权的，但胎儿是不是人却是一个倍受争议、从而需要立法机关解决的具体而又实际、同时也是十分困难的问题。
