施工合同因违法行为被认定无效时, 无效合同中可以作为参照结算依据的条款范围

最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件司法解释中与施工企业权益密切相关的十大法律问题阅读选项：自动滚屏［左键停止］作者:张培亮来源: 阅读: 81点击查看张培亮律师2004年9月29日，最高人民法院通过了关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(以下简称解释),该解释将于2005年1月1日起施行。

解释对有些法律法规规定的比较原则的具体问题作出了规定,这对司法实践中处理此类案件时统一执法尺度，维护和促进建筑业的健康发展和社会秩序具有积极的现实意义.同时,也给作为承包人的施工企业如何将解释的规定与自身经营管理的实际相结合,在从事建筑合同的签约、履行过程中防范风险,适当履行合同，维护自身合法权益等方面提出了一系列相关的法律课题.本文试从分析理解相关条款与工程合同实务相结合的角度,对施工企业在签约及履行过程中应注意的问题及相关风险防范和应对措施谈一些不成熟的体会和观点,以期能使施工企业从中得到一定收益和借鉴，不足之处,敬请指正。

一、施工合同无效的具体表现及法律后果按照解释第1条和第4条的规定，施工合同的无效可分为以下5种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的.实际上，解释中规定的5种情形在建筑法、合同法以及建设工程质量管理条例中早已有规定，结合以上法律法规的规定，解释规定的5种无效情形的具体表现形式为：合同主体不合法导致的无效.具体为：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业借用具备从事具备建筑活动资格的建筑企业的名义的；2、资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的;3、不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。

合同内容不合法导致的无效.具体为：1、招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的.必须进行招标的项目的范围为：a、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;b、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；c、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答江苏高院1周前为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，6月26日，省法院印发了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。

2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论。

近年来，随着建筑业改革不断推进，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。

为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）等相关法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况，制定本解答：一、建设工程合同案件的管辖1、建设工程合同案件专属管辖如何理解？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。

“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。

尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。

工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

二、建设工程施工合同效力2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。

李用华律师依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。

一、确认合同效力纠纷裁判规则1施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。

施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。

裁判规则2农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。

农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。

“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。

裁判规则3装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。

装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。

裁判规则4建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。

施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。

违法建筑施工合同纠纷，诉讼请求应当是确认合同无效，而非解除合同。

工程发包方，不具备房地产开发资质、未取得建设工程规划许可证，其对于合同无效应当承担主要责任。

裁判规则5必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。

只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。

对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

采取PPP模式的政府采购工程，符合一定条件的，可以不进行招标。

合同无效的13种典型情形及裁判规则根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（2）恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律与行政法规的强制性规定的合同；（6）对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。

（7）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；（8）因被撤销而形成的合同无效情形。

我们将通过本文的13个案例详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。

一、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益根据《民法通则若干问题的意见》（部分失效）第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。

因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。

根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。

胁迫也是影响合同效力的原因之一。

依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。

二、恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，主要有债务人为规避强制执行，而及相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠及合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形；债务人及债权人恶意串通骗取保证等情形。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

篇一：建设工程施工合同司法解释篇二：建设工程施工合同司法解释理解与运用建设工程施工合同司法解释之理解与运用2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。

对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。

我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢?今天给大家讲一下该司法解释的理解与运用。

司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。

以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至《合同法》，都没有较为详细的规定。

司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。

本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。

（一）施工合同的无效第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。

第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。

建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。

这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。

现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。

成都精英律师团都燕果律师建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个问题工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系,这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。

该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容.《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围,建设工程合同包括勘察、设计、施工合同;所以，施工合同属建设工程合同的一种.根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）,该规定第100项“建设工程合同纠纷"项下做了九个子项的划分：（1）建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷(4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷(8）铁路修建合同纠纷(9）农村建房施工合同纠纷。

其实，根据《合同法》第276条的规定,建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同.在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。

而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。

工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面:1、施工合同的效力问题；2、合同无效是否应进行结算;3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；5、工程款结算采取何种标准的问题；6、诉讼中，造价司法鉴定（司法审价)的范围；7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。

在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台前，这些争议问题,往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。

河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答文章属性•【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院•【公布日期】2023.12.19•【分类】问答正文河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答来源：《公民与法》（审判版）2022年第11期1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。

2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。

3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。

4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议）法释[2004]14号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读导语：为确保民法典统一正确实施，最高法院对新中国成立以来现行有效的司法解释进行了全面清理，并形成了物权、担保、婚姻家庭、继承、建设工程、劳动争议等领域的司法解释。

其中新建设工程施工合同司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及批复基础上清理、编纂而成。

清理与编纂的基本思路是以民法典为依据，凡是民法典已经吸收的内容，在新的解释中不再重复规定；凡与民法典不一致的内容，予以删除；司法实践中出现的新问题或者有争议的问题，解释暂不涉及，留待以后研究处理。

可以说，新建设工程施工合同司法解释（一）是新解释，又不是新解释。

为便于大家正确、深入掌握新解释，我们结合自身长期从事民商事审判工作的经验与体会，就该解释编纂中起草背景与过程、意见争鸣与选择、条文意旨与适用作一介绍，以飨读者。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【解】本条是关于建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的具体情形的规定。

本条以《民法典》规定的民事法律行为无效制度为基础，同时结合建设工程施工合同的特殊性，对2004年建设工程司法解释第1条、第4条的规定进行了整合。

具体而言，当事人之间订立的建设工程施工合同具有违反《民法典》《建筑法》《招标投标法》有关建筑市场主体准入（第一款第一项、第二项）、未依法招标或中标无效（第一款第三项）以及转包、违法分包情形的（第二款），应当依据本条规定，认定为无效合同。

司法解释编纂过程中，有意见建议第一款第二项规定的借用资质的情形应当限定在“发包人事先知道或者应当知道”的情形，也就是说发包人如果对借用资质的情况不知道，施工合同经招标投标依法签订的，应当有效。

合同无效的8种情形及13个裁判规则详解(2)合同无效的8种情形及13个裁判规则详解民事领域的法律关系应以意思自治调整为主，法律的强制干预为辅。

依据《 ___合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

《最高人民 ___关于适用〈 ___合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。

《 ___招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于 ___的报价竞标”。

该法中所指建设工程的 ___对不同承包企业而言是不同的，主要取决于其成本管理控制能力，低于成本倾向于理解为企业个别生产成本，故招标过程中协诚公司编制的工程造价 ___标底造价严格讲并非 ___认定之根据。

对于成本问题，应由作为施工单位的投标者一方加以 ___并结合自身能力预先估测。

投标人不得以低于 ___的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《 ___建筑法》以建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。

本案中标合同所涉标的，并非一般意义上的'建设工程或建筑产品，而是取土工程，招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道(桥)和土源管理等，带有一定的技术含量相对较低的劳务承包特征。

故百盛市政公司在自主报价并中标施工的基础上，在施工过程中又以合同约定工程 ___因受迫东太湖公司而低于 ___，主张合同无效，缺乏事实和法律依据。

《建筑工程施工合同》既然合法有效，即应作为双方结算的依据。

退一步讲，即使《建筑工程施工合同》无效，本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。

理由是：根据《最高人民 ___﹤关于审理建设工程施工合同 ___件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款，在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。

为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

民法典体系下新建设工程司法解释（一）核心要点解读（作者简介：李乐敏，浙江振邦律师事务所主任，兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学破产法研究中心兼职研究员、中国建筑业协会法律服务工作委员会副会长、浙江省律师协会建设工程专业委员会主任、浙江省法学会工程建设法学研究会副会长。

）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《建设工程司法解释（一）》”）已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起开始生效施行。

新《建设工程司法解释（一）》是民法典体系的配套性法律适用解释，为了统一民法典条文的适用解释和建立民法典法律体系，其中整合并优化了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）（以下简称“原《建设工程司法解释一》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称“原《建设工程司法解释（二）》”）的规定以及吸纳《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称“《优先权批复》”）的相关规定。

新《建设工程司法解释（一）》的生效施行，同时也就导致原《建设工程司法解释一》、原《建设工程司法解释（二）》及《优先权批复》的失效。

本次的整合及修订从整体上看：体系更加完整，结构更加合理，内容更加严谨周全，逻辑更加清晰明确。

总体而言，新《建设工程司法解释（一）》的施行还比较契合了新时期民法典治理下的社会经济发展的新要求，也一定程度上解决高速发展的建筑领域中所突发的新问题和新纠纷。

但针对某些具体规定的适用，仍需要出台相应的最高院理解与解释，以便更加细化其构成要件或适用前提，防止规定的模糊适用和自由裁量的无限扩大。

本文针对本次修订，在民法典的体系和视野下，对新《建设工程司法解释（一）》的体系、结构、调整及修改的核心要点做一个整体的解读和理解，并提出相关问题，以便抛砖引玉。

四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答【发文字号】川高法民一（2015）3号【生效日期】2015年3月16日一、建设工程施工合同效力的认定1．哪些情形下的建设工程施工合同无效？具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；（四）转包、违法分包建设工程的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

承包人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2．未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定？未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。

但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。

建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

3．如何认定转包？转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。

河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知冀高法﹝2018﹞44号各市中级人民法院、定州、辛集市人民法院、各基层人民法院、本院各部门：为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展、保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2018年5月7日总第9次会议讨论通过了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。

执行中如有问题，请及时向本院民一庭反馈。

河北省高级人民法院2018年6月13日河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《最高人民法院建设工程案件司法解释》）等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。

一、建设工程施工合同的效力认定问题1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。

但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。

发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。

2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条规定的强制招投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。

工程价款纠纷案件的处理和认定导读：在建设工程全过程中，在许多环节的工作都会与最终价款产生直接关系，那么法律究竟是如何对这些状况进行认定的？今日，结合实践阅历，为大家总结常见的工程价款纠纷案件的处理和认定方式。

一当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

二承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有商定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

三工作人员签证确认的效力如何认定？施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有商定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理无代理权的除外。

四工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有商定的除外。

五固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同商定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等缘由导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格把握，合同对工程价款调整有商定的，依照其商定；没有商定或商定不明的，可以参照合同商定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照商定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）•来源：最高人民法院网•发布时间：2019-01-03 10:34:49•字号：小大•打印本页《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院2018年12月29日法释〔2018〕20号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。