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清末时期的变法与修律⼀、预备⽴宪与宪政改⾰★（⼀）历史背景1840年以后，中国逐渐陷⼊了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西⽅帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西⽅列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。
1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进⾏⾃上⽽下的修律变⾰。
★★★（⼆）《钦定宪法⼤纲》《钦定宪法⼤纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性⽂件。
由宪政编查馆编订，1908年8⽉公布。
制定“宪法⼤纲”是清政府“预备⽴宪”的⼀个步骤，《钦定宪法⼤纲》是中国历的第⼀个宪法性⽂件。
《钦定宪法⼤纲》⽆论在结构形式上还是在条⽂内容上，都体现了“⼤权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点是皇帝专权，⼈民⽆权。
★★（三）⼗九信条《⼗九信条》全称《宪法重⼤信条⼗九条》，是清政府于⾟亥⾰命武昌起义爆发后抛出的⼜⼀个宪法性⽂件，是清代统治者⽴宪骗局最后破产的记录。
《⼗九信条》在形式上被迫缩⼩了皇帝的权⼒，相对扩⼤了国会和总理的权⼒，但它仍然强调“⼤清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。
尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对⼈民的权利只字未提。
★★（四）咨议局与咨政院1.咨议局。
咨议局是清末“预备⽴宪”时期清朝政府设⽴的地⽅咨议机关，并⾮真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。
★★2.资政院。
资政院是清末“预备⽴宪”时期清政府设⽴的中央咨询机构。
⼆、主要修律内容★★★（⼀）《⼤清现⾏刑律》这是清政府于1910年5⽉15⽇颁⾏的⼀部过渡性法典。
其主要内容有：1.改律名为“刑律”。
2.取消了《⼤清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、⼯六部名称⽽分的总⽬，将法典各条按其性质分属30门。
3.对于继承、析产、婚姻、⽥宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。
4.废除⼀些残酷刑罚⼿段，如删除了凌迟、枭⾸、戮⼫、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚⾦等五种。
5.增加⼀些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。
清末法律制度第一节预备立宪一、“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝面临的各种矛盾逐渐尖锐化。
就国内而言，突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派、革命派的对立更加激烈。
从国际上看，列强为了进一步控制中国，不断对清朝政府施加各种压力，要求其改革体制，以适应西方国家各方面的需要。
20世纪伊始，处在内外交困之际的清王朝，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。
1904年日俄战争爆发，沙俄败于蕞尔岛国日本，舆论普遍认为日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，朝野上下因此要求清廷实行宪政的呼声日益高涨。
为应答舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。
五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：一日皇位永固，二日外患渐轻，三日内乱可弭。
1906年9月1日，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，宪政公诸舆论”的立宪指导原则。
清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的资产阶级立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。
二、《钦定宪法大纲》（一）《钦定宪法大纲》地位及意义《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。
它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。
第一部分共14条。
规定了皇帝至高无上的地位。
第二部分有9条。
规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。
（二）《钦定宪法大纲》的特点《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。
其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣。
但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。
晋书刑法志中刘颂的法律思想：一、刘颂的刑事立法思想1、崇尚法律，提倡“依法治国”。
刘颂极力推崇“依法治国”的“直准”，并对执法的官员借口“适情之所安，自托于议事以制”的做法提出批评。
刘颂提出“宜立格为限”，“以律令从事”，“法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政”，“夫人君与天下共者，法也。
”即法律是天下共守之行为准则，即便是贵为人君，亦得“以律令从事”。
2、立法权集中于皇帝一身。
在封建专制集权制度下，皇权至高无上，皇帝总揽国家一切权力，集最高的立法权、行政权和司法权于一身，这在刘颂的法律思想中亦没能外。
刘颂认为皇帝制定法律规范官吏和百姓的行为，各级官僚各施其职，各负其责。
3、立法应当符合社会实际情况，并随着社会形势的发展变化而相应调整。
刘颂在向晋惠帝的上疏中明确指出，立法应当立足于社会的实际需要，从实际出发，又不能因循守旧，机械僵化，而应当顺应社会形势的发展变化而发展变化。
4、法律是一种普遍的行为规范，立法不可能“尽善”。
刘颂在《晋书.刑法志》中有言：“夫法者，固以尽理为法。
”然而“刑书征文，征文必有乖于情听之断。
”意即法律虽然应当以穷尽事理、绝对合理为理想，但是，法律是以文字为载体的，它不可能做到绝对合理没有歧义。
二、刘颂的刑事司法思想1、明确区分立法与司法的界限。
刘颂明确指出司法官吏只能严格执行“成制”，不得擅自“议事以制”，否则，就是对皇帝立法权的侵犯。
2、严格司法，维护法律的绝对权威。
崇尚“法治”，倡导“依法治国”是刘颂法律思想的核心内容。
要以法律治理国家，就必须维护法律的尊严和威信。
法律只有得到确实、严格施行，才能取信于民，取得全国上下一体遵行的尊崇地位，“依法治国”才能顺利推行。
3、严格依照法律、名例定罪量刑刘颂的思想是罪刑法定和罪刑非法定的结合：“主者守文”，即主司官吏执法断狱必须严守律文；“大臣释滞”，即像刘颂这样的廷尉、三公尚书有权“议事以制”，运用法理、经义解决疑难案件；“人主权断”即皇帝才享有人心裁量，生杀予夺的擅断之权。
清末改革之“礼法之争”作者：孙超来源：《卷宗》2018年第04期摘要：20世纪初期，清王朝为挽救严重的统治危机实行改革，而法制改革成为核心，改革中产生了对法律价值取向的争议并形成“礼教派”和“法理派”两大派别，双方就如何学习西方法制，改革旧法展开激烈的争论。
关键字：礼法之争；中体西用；礼教派；法理派1 改革的推行和法理派修律1901年清庭发布上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之法治”，“深念近数十年积弊相仍，因循粉饰，以致酿成大衅，现在议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”[1]要求中央及地方大臣参酌中西政要，上陈变法革新之策。
1902年，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。
时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。
在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。
沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。
……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。
”[2]在这样的认识下，以“博稽中外，参考古今”[3]“模范列强”[4]为宗旨的法理派修律原则也基本确立。
1906年修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。
该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。
”[5]然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。
例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。
盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。
若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”[6]。
而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”[7]。
清末修律礼法之争的历史背景主要发生在19世纪末至20世纪初，具体概括如下：
政治背景：1840年鸦片战争后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。
清朝统治者在内外压力之下，为了挽救危局，被迫对原有的法律制度进行改革。
特别是1900年八国联军入侵北京至1911年清朝灭亡的十年间，清政府自上而下进行了频繁的立法修律活动。
法律背景：随着西方列强的入侵和不平等条约的签订，西方近现代法律思想开始传入中国。
清政府意识到传统法律制度的不足，开始寻求法律改革，以适应时代的变化。
然而，这一过程中引发了礼法之争，即关于法律应如何改革以及传统礼教在现代法律中的地位的争论。
社会背景：当时的中国社会正处于转型期，传统与现代的冲突日益明显。
一方面，传统的封建伦理道德观念仍然根深蒂固；另一方面，随着西方思想的传入和社会的进步，一些人开始呼吁改革传统法律制度，以适应现代社会的发展。
这种社会背景也为礼法之争提供了土壤。
在清末修律礼法之争中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”展开了激烈的争论。
双方争论的焦点主要集中在是否应全盘肯定封建伦理纲常、是否应较多地吸收西方法律精神以及是否应将法律与道德、刑事制裁与行政处分作必要区分等问题上。
这场争论不仅反映了当时中国社会内部保守派和改革派之间的认识差异，也客观上对近代传播法律思想和理论起到了积极作用，对于此后的近代法制建设产生了重要影响。
一、单项选择题1.清末为预备立宪而设立的中央咨询机关是（）。
A.谘议局B.资政院C.修订法律馆D.宪政编查馆2.（）废除了服制定罪。
A.《大清律例》B.《大清现行刑律》C.《大清律集解》D.《大清新刑律》3.清末修律过程中拟定的第一部民法典草案是（）。
A.《大清现行刑律》B.《钦定大清商律》C.《中华民国民法》D.《大清民律草案》4.清末颁布的一部过渡性的专门刑法典是（）。
A.《暂行新刑律》B.《大清律例》C.《大清新刑律》D.《大清现行刑律》5.首次引进假释制度的刑法典是（）。
A.《大清新刑律》B.《暂行新刑律》C.《中华民国刑法》D.《大清现行刑律》6.下列关于北洋政府法制的表述，错误的是（）。
A.北洋政府时期是中国法律近代化的重要阶段B.北洋政府颁布的刑法典是以《大清现行刑律》为蓝本制定的C.北洋政府实施乱世用重典的法制指导思想D.北洋政府运用的判例和解释例是由大理院汇编而形成的7.清末修律过程中，制定的最为重要的一部商事法律是（）。
A.《改订大清商律》B.《钦定大清商律》C.《大清商律草案》D.《公司律》8.关于清末修律的表述正确的是（）。
A.清末修律活动中，颁布了我国第一部具有近代意义的专门刑法典——《大清现行刑律》B.清末修律活动中，颁布了我国最早的商事法——《大清商律草案》C.无论是对刑律的修订，还是对民事法律的修订，都有日本法学家的参与D.清末修律活动宣告了中华法系的解体，中国法制走向了近代化9.取消“八议”制度的刑法典是（）。
A.《大清律例》B.《大清现行刑律》C.《大清新刑律》D.《暂行新刑律》10.首次承认律师地位的合法性是在（）。
A.清末B.南京临时政府时期C.南京国民政府时期D.北洋政府时期11.民国时期，标志着军阀专制全面确立的宪法性文件是（）。
A.“天坛宪草”B.“袁记约法”C.“贿选宪法”D.“五五宪草”12.北洋政府时期唯一的一部采用三权分立宪法原则的宪法性文件是（）。
简述清末“礼法之争”一、背景清末变法的礼法之争，是指清末变法修律过程中，以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学使劳乃宣为代表的”礼教派“与以修订法律大臣沈家本为代表的”法理派“围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
二、双方1、法理派。
该派以沈家本为代表，主张运用“国家主义”等政法理论来改革中国旧法律制度，因在修订《大清新刑律》、《大青民事刑事诉讼法》过程中常用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
2、礼教派。
该派以张之洞、劳乃宣为代表，主张修订新法律应当“浑道德与法律与一体”，不应偏离中国千年相传的“礼教民情”，因而被称为“礼教派”。
三、焦点1、“干名犯义”的废存“干名犯义”是指子孙控告父母、祖父母的行为。
“春秋之义，父为子隐，子为父隐”、“亲亲得相首匿”，亲属相互告言“亏教伤情，莫此为大”，因此在明清律中“干名犯义”属“十恶”之条。
鉴于此，礼教派认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因此“干名犯义”之条大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而应当在新刑律有所反应。
而法理派根据西方通行法理，指出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
2、“存留养亲”的废存“存留养亲”指“亲老丁单”时即凶犯属系独子、父母年老有病、家中无其他男丁，考虑到其父母无人奉养，又无其它男丁继承宗嗣，经皇帝特许，可免其死罪，施以其它处罚，令其回家“奉养其亲”的制度。
礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”鼓励孝道的重要方式，不能从新律中排除。
沈家本则认为“古无罪人留养之法”，且指出嘉庆六年上谕中曾表示：“是承祀、留养、非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
3、“无夫奸”及“亲属相奸”的定罪量刑礼教派认为内，无夫奸是严重违反道德的行为，而亲属相奸属于“大犯礼教之事”，因此应当在新律中对上述情况有特别规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，因此“此事有伤风化，当与教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。
清末立法之争的过程
所谓“礼法之争”,是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。
维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。
因他们争论的问题主要是礼法关系,所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。
法理派与礼教派的争论大体可以分为三个阶段：第一阶段，双方各以沈家本和张之洞为代表，对《大清新刑律草案》进行争论；第二阶段，双方各以沈家本和劳乃宣为代表，对《大清新刑律草案》及其《附则》5 条进行争议；第三阶段，双方各以杨度和劳乃宣为代表，在资政院里就关于立法宗旨和少数条文进行争议。
为了通过修律收回治外法权，法理派在制定《大清新刑律》时比较注重西方列是否能够认同，在移植西方先进法制的过程中对法律移植的本土化问题没有充分考虑，过于强调西方所注重道德与法律的区别，但是“弱国无外交”，通过修律就能收回领事裁判权本来就是不可能实现的。
在这一点上，礼教派比较明确，认为“并非必须将中国旧律弃置不顾，全装外国格式之法，即可立睹收回治外法权效也。
”对于《大清新刑律》的制定，礼教派的意见比较实际，而法理派则急于求成，因此在客观上说，礼教派的争锋“纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向”
1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。
张之洞认为使父子异财、兄弟析产夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。
”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。
同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。
”
应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。
引进任何一种制度，不仅要看这种制度的长短优劣，同时还要看引进后的环境是否有利于它的存在和发展。
在清末的中国，引进律师制度，就要有人来做律师。
谁来做律师？照当时情况来说，只能是那些城镇乡间的讼师。
清末腐败堕落之风甚烈，讼师的整体形象很坏，许多人平常勾结官府，把揽词讼，说事过钱，制造冤滥，已成风气，民间呼为讼棍，为人所不齿。
若做了律师，可想见其贪恶将更蔓延。
陪审制度亦同。
谁来做陪审团？农夫、手工业者、引车卖浆之小贩，坐于法庭之上判断罪与非罪，实际上也行不通。
充陪审团者，也确实存在着劣绅讼棍的可能。
果真如此，给老百姓带来的，还真不是福音。
所以，在这个问题上，沈、张二人各有其道理。
沈家本指出法律发展的趋势，张之洞关注法律施行的现实。
而且从动机效果两结合来看，张之洞所论似更贴近现实，这也许与他多年在地方上当封疆大吏有关。
因此，不能因张之洞力主维持封建礼教，成为礼教派的带头人而忽略其在个别问题上正确的一面。
这一场争论最后以礼教派获胜，沈家本退让而结束。
第二场争论发生在沈家本一派与江苏提学使劳乃宣之间。
1910年，由沈家本等制定的《修正刑律草案》交宪政编查馆审订，劳乃宣认为草案正文“有数条于父子之伦，长幼之序，男女之别有所妨”，《附则》规定旧律有关礼教条文另辑单行法而不入正文是“本末倒置”，要求将旧律有关伦纪礼教各条直接修入新刑律正文。
他所提出的有关伦纪礼教的各条是：“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻驱夫”、“夫驱妻”、“无夫
奸”、“子孙违反教令”等。
可见他与张之洞一样，都是一心维护封建纲常的礼教派，但是其中“无夫奸”一条，劳乃宣所论却不无几分道理。
劳乃宣认为，中国旧律对和奸（即通奸）无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，处罚有所不同。
而新刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，按中国习惯，对此不治罪有悖中国民心。
沈派则认为，无夫妇女与人和奸，属道德问题，不必列入刑律。
而劳则认为，法律与道德相表里，把二者分开，会使道德沦丧，而道德沦丧国家则难以治理。
同时，劳认为，东西方文化不同，西方有夫妇女与人和奸，丈夫不容引发事端，妨害社会稳定。
而无夫妇女与人和奸，旁人不讪笑父母，父母亦不以为耻，这种行为不生事端，国家不定为罪。
而在中国，无论有夫妇女或无夫妇女与人和奸，家属均视为奇耻大辱，定会引发事端影响社会秩序，故应定罪。
第二次礼法之争的结果是沈家本一派的意见占了上风。
无夫妇女与人通奸，是受刑律处罚还是上道德法庭，从今天来看，回答当然非常明确。
而劳乃宣对这一问题的认识，有两点却可引起注意，即：一、法律与道德的问题。
法律应不应当维护道德以及怎样维护道德。
对此，儒家的回答简单明了，出礼入刑。
而今天该如何认识和如何去做？二、如何看待礼教在民众生活中的影响。
今天，讲政治的，常指出中外国情的不同；讲文化的，常强调中西文化的差异。
那么，这“国情”、“差异”指的是什么？很明显，就是儒家政治伦理文化对民众的影响。
既然不否认礼教的巨大影响，就须研究它何以至今仍在产生这种影响，研究它生存的因素和条件。
而现在往往一谈到礼法之争，总是先把礼教派一棍子打成反动腐朽落后倒退，这并不是客观公正的态度。
至于上面提到的两个问题，下面还要详加论述，此处从略。
第三场争论是在杨度和劳乃宣之间展开。
杨度曾留学日本，受改良派影响，立张君主立宪，回国后任宪政编查馆提调和皇族宪法讲师。
他根据国家主义的方法理论，认为立法不应维护家族利益而应维护国家利益。
所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度。
对家族犯罪，就是对国家犯罪，国家靠维护家族制度来维持社会秩序。
而国家主义则是以个人为本位的国家制度，公民对国家承担义务，国家保证公民的权利，公民与国家的关系依据法律而定。
并进而提出，中国拥有四亿人口，为何抵御不了外人入侵，原因就是这四亿人口“只能算四万万人，不能称四万万国民。
”所以，国家要强盛，必须由家族主义变为国家主义，世界潮流正是如此，中国必须跟上。
劳乃宣则认为家族主义适于中国。
他认为法律产生于农桑、猎牧、工商三种生计，进而衍生出三种类型的风俗礼教和与此相适应的政体，从而又产生出家法、军法、商法三种类型的法律。
一个国家离不开本国的风俗礼教和生活方式，“风俗者法律之母也。
”中国是农桑之国，风俗礼教、政均从家法中产生，因此，法律必须维护家族，所以要实行家族主义。
杨度的国家主义代表了中国未来的发展，国家与公民之间用法律形式确定各自的权利与义务。
劳乃宣坚持家族主义是保守的、错误的，但他对中国历史上家族主义的产生及发展的分析是正确的。
他的错误在于他不能认识“法应因时因地而变”。
这场争论最后以劳乃宣失败而结束。
