浅谈技术调查官与鉴定专家的分殊与共存论文

浅谈技术调查官与鉴定专家的分殊与共存论文 随着北京、上海、广州三地知识产权法院的成立，知识产权诉讼中的一类新 主体：技术调查官也随之诞生。

2015 年 1 月，最高人民法院公布《关于知识产 权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》 (以下简称 《暂行规定》 )， 标志着技术调查官正式从幕后走到台前。

在技术调查官之前， 为法官审理知识产 权案件提供专业支持的是咨询专家。

可以说，咨询专家是技术调查官的前身。

例 如，2013 年 11 月 26 日，广西壮族自治区柳州市中级人民法院知识产权案件咨 询专家库正式成立。

受聘专家在法院审理知识产权案件的过程中， 应法官要求就 案件涉及的技术问题发表咨询意见。

然而，咨询专家虽提供专业技术意见，但其 主要在幕后工作， 而现在技术调查官直接参与到诉讼中，因而走到台前。

修订 后的 《民事诉讼法》 第 79 条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的 人出庭， 就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

”技术调查官可以解 释为此条规定的“有专门知识的人”， 从而具备合法性。

而技术调查官就技术事 项所进行的判断、分析与结论在很大程度上与鉴定报告类似。

换句话说，在知识 产权诉讼中有两类专家——技术调查官和鉴定专家。

他们都会就诉讼争议的技 术事项发表专业意见，因而二者在诉讼功能上有所重叠。

因此，技术调查官的设 置是否会紊乱传统的诉讼架构， 在诉讼中如何妥善处理技术调查官与鉴定专家之 间的关系，是我们当前亟待厘清的问题。

一、技术调查官与鉴定专家的相似之处 (一)功能类似 知识产权诉讼常常会面对一些科技难题。

如医药、生化、光电、信息技术等 领域， 专利的新颖性、 创造性和专利范围等问题对于认定是否值得授予专利或是 否构成专利侵权具有关键意义，但是对于这些问题，法官囿于知识与经验，并不 能做出准确、 合理的回答。

而技术调查官和鉴定专家正是为解决这类问题而参与 到诉讼中。

鉴定专家以其具有的专业知识，就特定事项向法院提供专业意见，从 而厘清诉争案件中的技术真相 ; 技术调查官也是以其专业知识来辅助法官突破 专业壁垒， 更准确地判断科技证据的真实性、可信性和证明力。

(二)诉讼地位类似 不同于与诉讼标的有利害关系的诉讼当事人， 技术调查官与鉴定专家在诉 讼中居于一般诉讼参与人的地位。

二者都是凭借专业知识而参与诉讼中到来， 同 时又不分属于诉讼当事人任何一方， 也不受诉讼裁判文书的约束，拥有一种独 立和超然的地位， 即基于专业知识而发表客观中立的意见， 而不受任何人意志的 左右。

其实，在知识产权诉讼中， 当事人聘请的诉讼代理人也可能具有专业的科技知识， 因为基于知识产权的特殊性， 当事人在选择诉讼代理人时不仅基于法 律专业的考虑， 还会基于科技专长的考量。

因此，在某种意义上说，诉讼代理 人也可能是诉争标的领域的专家。

然而， 诉讼代理人在诉讼中的地位并不中立和 超然， 因为他们基于当事人的授权参与诉讼，代表着所代理当事人的利益。

(三)参与诉讼途径类似 技术调查官与鉴定人都不能因案件所涉及的技术事项属于其专业领域或自 己对之有浓厚兴趣而主动参与到诉讼，反而是法官基于审理的需要而通知参与。

因此，二者参与诉讼都具有被动性。

不过二者参与诉讼的途径还有细微差异，即 鉴定人可以基于当事人的申请而参与，而对于技术调查官， 当事人无权申请参 与， 只能由法官指派。

当然，对于鉴定人，即便有了当事人的申请，还需要得 到法官的审核同意，才能参与诉讼。

(四)适用回避规定类似 按照 《民事诉讼法》 第 44 条第 4 款和 《行政诉讼法》 第 55 条第 3 款的规定， 关于审判人员的回避规定也适用于鉴定人。

而最高人民法院《暂行规定》第 5 条规定：“技术调查官的回避，参照适用民事诉讼法、行政诉讼法等有关审判人 员回避的规定。

”因此，对于技术调查官与鉴定专家，当事人都有权申请回避， 而且都适用关于审判人员的回避规定。

二、技术调查官与鉴定专家的差异 (一)身份差异 按照《暂行规定》第 1 条第 1 款的规定，技术调查官配置在知识产权法院， 而实务运作上也是由知识产权法院向社会公开招聘。

因此， 技术调查官在身份上 属于法院内职员， 而鉴定专家不属于法院内职员。

正是这种身份的差异使得二者 在法庭格局中的位置也有差异。

按照《暂行规定》第 7 条第 2 款的规定，技术调 查官的座位设在法官助理的左侧， 书记员的座位设在法官助理的右侧。

而鉴定人 在法庭中处于证人的位置。

(二)与当事人之间关系的差异 在诉讼过程中， 鉴定专家会遭到当事人的质证。

例如，《民事诉讼法》第 139 条第 2 款规定，当事人经法庭许可，可以向鉴定人发问。

因为鉴定报告对于 法院认定事实具有关键意义， 而“质证是人类为了发现真实而发明的最伟大法律 机制”，因此，为避免鉴定专家的肆意、擅断或错误而影响公正判决， 鉴定报 告应当依照法庭证据调查程序进行质证。

而当事人虽然可以申请技术调查官回避， 但是无权向其发问，反而是技术调查官可以向当事人发问。

另外，鉴定人的专业 意见(鉴定报告)必须向当事人公开， 而技术调查官的专业意见虽然记入评议笔录 但无须向当事人公开。

因为评议笔录虽然记载着法官裁判形成的过程， 会存入法 院档案，但只是法院内部文件，因而不须要向当事人公开。

(三)所做意见性质的差异 鉴定人所做专业意见(鉴定报告)在性质上是证据， 而技术调查官的专业意见只是就技术事项对法官所做的解释、说明和建议，不是证据。

也正因如此，鉴定 报告须要在法庭上开示和接受质证， 而技术调查官的专业意见无须经历这样的 过程。

(四)诉讼参与程度的差异 技术调查官是法官的技术助手， 在法官指派参与诉讼之后，几乎全程参与 诉讼活动。

从诉讼文书的查阅到证据保全与调查， 再到法庭审判， 直至法庭评议， 技术调查官都有权参与。

而鉴定人员只是在证据鉴定与鉴定报告质证阶段参与诉 讼活动，而在诉讼的其他阶段，鉴定专家可以置身事外。

质言之，技术调查官是 全天候参与诉讼，而鉴定专家只是在某个切面与诉讼发生交集。

因此，技术调查 官参与诉讼的程度要远远深过鉴定人。

(五)获得报酬的差异 技术调查官是法院内职员，即法院内编制人员，其报酬自然是编制内薪酬， 而鉴定专家并不隶属于法院，而是服务于鉴定机构，因此，其报酬主要体现为鉴 定费。

三、传统专家鉴定人的不可替代及技术调查官介入的必要性 在传统的知识产权诉讼中， 承担专家角色的是鉴定专家，而技术调查官可 以说是新型的专家。

如前所述，技术调查官几乎全程参与审判阶段， 而鉴定专 家只是在证据调查与质证阶段参与诉讼。

由于功能与地位的类似性， 而技术调查 官参与诉讼的进程又覆盖了鉴定专家的参与阶段， 那么， 技术调查官是否可以取 代鉴定专家呢? 笔者认为， 与技术调查官相比， 鉴定专家的不可替代性在于以下 两大方面。

第一，专业上的不可替代性。

1.专业覆盖范围。

由于技术调查官属于法院内 职员，受限于经费与编制，法院聘请的技术调查官不可能覆盖各行各业。

例如， 《学科分类与代码国家标准》 共设 5 个大门类、 58 个一级学科、 573 个二级学科、 近 6000 个三级学科。

如果法院聘请的技术调查官要想将各个三级学科都包括， 而至少每个学科配备一名专家，就需要 6000 人，而这对于法院规模来说，是不 可想象之事。

2.专业分工。

鉴定专家主要工作是对证据材料进行鉴识与解读，并 形成专业报告。

而技术调查官具有专业知识，甚至本身可能具有鉴定资格，但是 其居于法官辅助地位，不能直接对技术事项进行鉴定， 而只是对鉴定报告进行 理解、判读和审查，帮助法官理解。

因此，鉴定专家是证据材料的解读者，而技 术调查官是鉴定报告的判读者，二者有着不同的分工。

其实就鉴定工作而言，可 以分为两个层面：鉴定的工作流程以及流程背后的规范、方法与原理。

完成鉴定 的工作流程需要借助专门的仪器、设备来进行检验、测定、对比，从而得出鉴定 报告。

这一部分的工作可由鉴定专家来完成。

而对于鉴定报告中术语、 推理方法、 原理是否科学、 合理等层面的工作， 则可由技术调查官来分析判断。

3.时间成本。

即便技术调查官与鉴定专家同处于一个专业领域， 由于鉴定工作需要操作精密仪 器、实验比对，从而需要耗费相当多的时间与精力，然而，技术调查官虽然也可以进行证据的收集与勘验工作， 但是由于其全程参与审判工作， 无暇从事费时耗 力的鉴定工作。

因此，让技术调查官取代鉴定专家在现实面上也是不可行的。

第二， 保障诉讼当事人诉权上的不可替代性。

由于鉴定报告可以作为法院认 定事实的基础， 对于判决结果有着关键作用，因此，鉴定专家与诉讼当事人有 着更多的交集。

而技术调查官更多的是与法官发生交集。

就诉讼当事人的诉权保 障而言， 除了当事人有权知晓技术调查官与鉴定人的名单和申请回避这两点相 同之外，相对于鉴定人， 当事人还有更多的诉讼权利： 1.当事人有权申请鉴定;2. 当事人有权获得鉴定报告 ;3.当事人有权在法庭质证鉴定人 ;4.当事人有权举发 鉴定人的不当行为。

与此同时， 法官与鉴定专家之间关系的传统难题昭示技术调查官介入的必 要性。

第一， 法官审读鉴定报告的障碍。

鉴定报告往往解决诉讼中的核心技术争议 问题， 对于审判结果有着决定性作用，因此法官如何判读鉴定报告即成为重要 问题。

而技术鉴定常常具有高度的专业性与复杂性， 对于鉴定意见的取舍，除 了需要一般的理论与经验法则之外， 还需要鉴定事项所涉及专业领域的基本观念， 才能判断鉴定意见的合理性。

而面对鉴定报告充斥的专业术语、 统计数据和推导 公式， 没有专业基础的法官自然一头雾水， 这使得法官在审查鉴定报告时往往放 弃实质审查， 而是流于形式。

法官审读鉴定报告的障碍在实务上表现为以下弊病。

1.只要双方当事人对鉴定报告没有异议， 法官就不会劳神费力地评析鉴定报告， 而是径直采纳鉴定结论。

这就在实务上出现“鉴定报告等于判决书”的怪现象。

法官是否采纳鉴定人的意见， 应当有说理上的论据， 才能获得鉴定人与当事人的 信服。

此种说理， 当然不只是法律规范的解释而已， 还需要科学上理据。

相反的， 鉴定专家往往希望自己的鉴定报告被法官重视， 如意见未获采纳， 鉴定人可能误 以为法官不尊重专业知识。

同时，法官不进行科学上的推理说明， 当事人也可 能误会法官被鉴定专家任意摆布。

2.对于同一技术事项的多份鉴定报告， 法官没 有能力从专业角度进行研判， 而是习惯性地认为新的鉴定报告好于旧的鉴定报 告， 或级别高的鉴定机构出具的鉴定报告优于级别低的鉴定机构出具的鉴定报 告。