由个案质疑《行政复议法》第15条及《实施条例》第14条(2008年9月3日)
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由个案质疑《行政复议法》第15条及《实施条例》第14条
发表时间:2008-9-3 16:42:00 阅读次数:378
2008年8月12日，笔者代理当事人向杭州市国土资源局之江旅游度假区分局提出信息公开。
之江旅游度假区分局提供了“转塘镇农转居多层公寓（午山片）”项目建设用地批准书（杭州市[2005]杭之土字第05号）。
当事人因此获悉，之江国家旅游度假区分局在2005年12月22日核发了杭州市[2005]杭之土字第05号建设用地批准书。
8月21日，笔者代理当事人针对建设用地批准书提出复议申请。
笔者认为，之江国家旅游度假区分局以自己名义核发建设用地批准书，未经法律、法规授权。
《土地管理法实施条例》第22条第1款第3项规定“供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。
”按照《建设用地审查报批管理办法》第21条规定，则应该由市、县人民政府土地行政主管部门核发建设用地批准书。
根据《行政复议法实施条例》第14条规定“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。
”笔者确定杭州市国土资源局为被申请人。
复议申请是向浙江省国土资源厅提出的。
今天，接到浙江省国土资源厅电话，认为本案应该以之江旅游度假区分局为被申请人，复议申请应该向杭州市国土资源局提出。
依据是《行政复议法》第15条第1款第2项规定“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；”浙江省国土资源厅说之江旅游度假区分局核发建设用地批准书是《杭州之江国家旅游度假区条例》授权的。
《杭州之江国家旅游度假区条例》系地方性法规。
至此，本案中如何确定适格的被申请人，就变成了十分复杂的问题。
结论取决于之江旅游度假区分局是否有核发建设用地批准书的职权。
如果没有职权，就以杭州市国土资源局为被申请人；如果有职权依据，就以之江旅游度假区分局为被申请人。
更进一步来说，结论取决于《杭州之江国家旅游度假区条例》、《土地管理法实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》有关条文的法律效力问题。
显而易见，按照这样的规则，复议机关收到复议材料，进入实质审查之前，实际上就很难确定适格的被申请人。
笔者认为，之所以会出现这样的问题，是因为《行政复议法》第15条第1款第2项和《行政复议法实施条例》第14条立法存在问题，混淆了实体审查和形式审查的问题。
《行政复议法》第15条第1款第2项“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；”其中的政府工作部门设立派出机构是否“依法”及其派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的是否“依照法律、法规或者规章规定”都是需要经过实体审查才能确定的问题，不应该要求复议机关在受理之前作出正确的判断，复议机关在受理之前也难以作出正确的判断。
而适格的被申请人是经过形式审查就应该得到确定的问题。
同样，《行政复议法实施条例》第14条规定“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关
为被申请人。
”其中，有没有“法律、法规的授权”，也是一样需要经过实体审查，或者说受理复议申请以后，才能解决的问题。
要求复议机关在受理复议申请之前解决这样的问题，是不切实际的。
总之，笔者认为，应该确立“谁行为谁被告”的规则。
行政复议和行政诉讼都是如此。
只有这样，复议机关才能在受理复议申请之前只经过形式审查，就得以及时确定适格的被申请人。
而且，派出机构、内设机构或者其他组织没有法律、法规、规章授权的话，可以超越职权为由撤销其作出的具体行政行为。
至于，其没有独立的承担法律责任的能力问题，则可以在执行阶段解决。
