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卢曼的法律自治理论【摘要】法社会学诞生于19世纪90年代，是与新分析实证主义法学和新自然法学派齐名的法学流派。
尼可拉斯·卢曼认为在法社会学的研究中，法律本身缺失。
为了让法律重回法社会学的研究视野，重塑法律与社会的关系，卢曼吸收了霍布斯、凯尔森、哈特等法实证主义学者的观点，重申法律的自治性。
本文试图通过对卢曼这一理论的重构揭示其对于我们重新认识法律自治所具有的重要价值。
【关键词】卢曼法律自治法律与社会法律自治是西方法律传统的一个重要组成部分。
在较为一般的意义上，法律自治意指法律相对于其他社会控制机制的独立性，比如说不受宗教、道德、政治等因素的直接决定。
长期以来，人们所关注的仅只是法律自治形成的过程或其所具有的意义，而很少关注更为根本的问题，比如说我们究竟是在什么意义上，以及以什么方式将法律视为是自治的？这不仅涉及对法律自治的理解，更关涉到对法律的认识本身。
如果不能有效地解释这些问题，法律自治这一概念在理论基础上就是有缺陷的。
在这样的情形下，德国社会学家尼可拉斯·卢曼基于其社会系统理论，提出了一种对法律自治的全新解释。
一、自治：法律作为系统卢曼对其法律自治理论的阐发是从对传统理论的批判开始的。
在他看来，传统上对于法律自治的认识，总是习惯于从个人、职业的角度出发，比如强调法官的独立或者法律职业家团体的自治，它通过法官的任期或者专门的术语和方法来维持这种独立性，从而不受外界压力的干扰。
但是，正如许多批评者所认识到的那样，如果我们把视野扩展得足够大，始终能够发现一些外部因素是对法律的内部运作有影响的，而这种偶然性会推翻法律自治概念的论点。
比如说政治的、经济的、文化的因素，甚至是法官的某一时刻的精神状态，都有可能影响法律的运作，也就是说法律不可能完全排除社会其他领域的影响；与此同时，那种将法律自治相对化的方法对于真正厘清法律自治的概念也是没有帮助的，“相对”始终是一个程度的问题，是不确定的，因而不能为经验研究提供任何线索。
结构功能主义、法律进化论和法律的自动生成理论--卢曼的法
社会学思想评述
田绘
【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2001(016)002
【摘要】卢曼是一位独具匠心的社会法学家.他在帕森斯的社会结构主义思想和管理理论的双重影响下,系统地提出了结构功能主义,法律进化论和法律的自动生成理论,揭示了法律与社会的密切联系和法律发展所具有的相对独立性.这些思想对我国的法学研究和法制建设都极具启发意义.
【总页数】3页(P55-57)
【作者】田绘
【作者单位】中山大学,广东,广州,510275
【正文语种】中文
【中图分类】D909
【相关文献】
1.法律合法性理论的现代走向——以卢曼／哈贝马斯之争为线索 [J], 杜健荣
2.论卢曼法律悖论理论的隐秘源头 [J], 宾凯
3.法律系统的自治——论卢曼对法律自治理论的重建 [J], 杜健荣
4.社会系统论视野中的法律演化——卢曼法律演化理论述评 [J], 杜健荣
5.卢曼自创生的社会系统和法律子系统理论 [J], 黄彧
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卢曼的自我创生法律系统论研究——法律自治性追寻的开题报告1. 研究背景与意义随着社会的向前发展，人们对于法治的需求愈发强烈，对于传统的法律模式也在不断的质疑和探索之中。
卢曼自我创生法律系统论是一种基于现代自然科学思维模式的法律理论，其将法律视为社会系统中自我创造的产物，从而强调了法律的自治性。
本研究旨在通过对卢曼自我创生法律系统论的研究，探究法律自主性的内涵，揭示法律与其他社会系统之间的互动关系，进而提高我国法律治理的效率与质量。
2. 研究内容及方法本研究将主要围绕以下几个方面展开：（1）卢曼自我创生法律系统论的基本特征和理论框架，明确其对于“法律自主性”的具体定义和表达方式；（2）分析卢曼自我创生法律系统论与其他法律理论之间的区别和联系，探究其在法律发展史上的地位和影响；（3）探究卢曼自我创生法律系统论的理论内涵及其在实践中的应用，并结合具体案例进行实证研究；（4）总结卢曼自我创生法律系统论的理论贡献和不足之处，并提出对于理论完善与实践应用的思考和建议。
本研究将采用文献资料分析法、案例分析法、比较研究法等多种研究方法与手段，旨在全面深入地探究卢曼自我创生法律系统论中关键问题，从而对于法律自治性运行机制进行深入思考和探讨。
3. 研究意义与预期成果本研究的意义包括：（1）对卢曼自我创生法律系统论进行深入解读和研究，促进我国法律理论界的发展，提高学术水平与理论创新性；（2）通过分析卢曼自我创生法律系统论的基本原理，探究法律自主性的运行机制，填补国内外相关研究的知识空缺；（3）结合具体案例，深入研究卢曼理论在法律治理实践中的应用与局限，尝试探索提升我国法治建设的可行性措施。
预期成果：（1）对于卢曼自我创生法律系统论相关理论问题的深入探讨和总结；（2）对于卢曼理论在实践中的应用与不足之处的实证分析和思考；（3）对于法律自治性的认识和理解的提升，为我国法治建设提供理论和实践的支撑。
Jurisprudence厦门大学法理学笔记第1卷第一章法的本体法的定义一、法律职业与法的定义（一）法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。
两个基本内涵：一种专门的行业；从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识。
（二）法律方法和法律思维的三个特点说理的方式、根据法律说理、在程序的范围内二、法的现象与法的本质关于法的本质的主要学说（非马克思主义马克思主义）方法论角度（法本身、法外部、社会现象交互）；精神发展（神意论、意志论、正义论）；法本身（规则论、命令论、判决论或预测论）马克思主义关于法的本质的主要观点法的本质与法的现象的关系；法的本质的层次性（正式性-阶级性-社会性）三、法的特征1法是调整人的行为的社会规范2法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范3法是具有普遍性的规范4法是以权利义务为内容的社会规范5法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范四、法的作用理解法的作用；与社会交互影响；直接表现为国家权力的行使；本质上是社会自身力量的体现。
规范作用与社会作用；规范作用（指引、评价、教育、预测、强制）社会作用（涉及三个领域与两个方向）法的价值一、法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
包含三方面意义；不同于法律作用或法律效用。
1体现了一种主客体之间的关系；2表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义；3包括对实然法的认识和应然法的追求。
二、法的价值判断与事实判断价值判断、事实判断的含义；应是什么＆是什么两者区别；判断的取向、维度、方法、真伪不同。
区别法的价值判断与事实判断的意义1明确认识、评价法律的多维角度，拓宽法学研究与法律分析的视野；2协调事实与价值之间的固有张力，使法学研究能寻求适合事实与价值之间的固有平衡。
三、法的价值的种类（一）自由法律是自由的保障；自由是评价法律进步与否的标准；自由体现了人性最深刻的需要。
一类名词、1、法学的概念法学是研究法律这一社会现象及其发展规律的学问。
2、法学体系的含义法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。
法学依稀从来没有也不肯能有固定不变的模式。
3、法学分支学科的划分从各种类别的法律这一角度：国内法学国际法学法律史学比较法学和外国法学从法律的制度到实施角度：立法学法律解释学法律社会学从认识论角度：理论法学—法理学（主要研究发的基本概念，原理和知识）应用法学（在社会中实际应用的法学分科，其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施）从法学和其他科学的关系角度：法学本科法学边缘学科4、法学的独立分科国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学、立法学、法律解释学、法律社会学理论法学、法学的边缘学科。
5、法学产生的具体条件立法已发展到想当复杂和广泛的程度社会上出现了一个职业法学家的集团6、法律的词义广义的法律：指法律的整体狭义的法律：仅指全国人大及其常务委员会所制定的法律7 、法的一般性1、法是一种抽象、概念的规定，它试用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事2、它在生效期间是反复适用的，而不是仅试用一次的3、它意味同样情况同样适用，也就是法律面前人人平等原则8、法律规则的逻辑构成行为模式：实际行为的理论抽象，基本框架或标准分为：可以这样行为授权性法律规则应该这样行为命令性法律规则不应该这样行为禁止性法律规则法律后果：法律对具有法律意义的行为赋予某种结果分为：肯定性法律后果—法律承认这种行为合法，有效并加以保护甚至奖励否定性法律后果—法律上不予承认，加以撤销以致制裁9、法的基本特征（法区别于上层建筑其他组成部分的主要特征）1、法是调节人们行为的规范人们：公民，法人，非法人组织，国家2、法由国家制定或认可3、法规定人们的权利、义务4、法由国家强制力保证实施10、法律规范与法律条文的关系法律规则在成文法中当然要由法律条文体现出来，但一个法律规则并不一定等于一个法律条文，一个法律规则可以包括在几个条文中，一个条文中也可能包括几个法律规则。
简答题1.法学研究的基本方法：第一，规范分析法；第二，社会实证方法；第三，价值分析方法。
2.法学研究的具体方法：①社会调查的方法②历史考察的方法③经济分析的方法④比较分析的方法⑤语义解释的方法。
3.学习法律面对的三个现象：一是法律，即规范本身，二是法律在社会生活中的实际状态，三是人们对法律的期望（即法的价值）。
4.法律方法：认识规范、事实和价值的方法。
5.法理学的任务：一是为部门法学提供应用与实践方面的指导，帮助分析和论证部门法实践中的疑难问题或疑难案件；二是回应社会制度建构和法治实践；三是社会科学以及人文科学的丰富发展贡献法学思想。
6.学习法理学的意义：第一，法理学有助于我们树立法学的世界观。
第二，法理学是形成法律角色的思维方式的基础。
第三，法理学还是学习和掌握各部门法律知识的钥匙。
第四，法理学还能够为弥补法律漏洞提供依据。
7.司法权与行政权的区别：①行政权运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
②行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
③行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性④行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，而司法权具有稳定性⑤而行政权具有可转授性，司法权具有专属性。
⑥行政权主体职业的非法律性，司法权主体职业的法律性。
⑦行政权效力的非终极性且价值取向具有效率优先性，司法权效力的终极性且价值取向具有公平优先性。
⑧行政权运行方式的非交涉性且管理关系存在官僚层级式的服从性，司法权运行方式的交涉性且管理关系上则是非服从性的权利。
8.司法独立的职业保障：①经济保障制度⑴高薪制⑵薪金不得减少制⑶优厚的退休金制度②身份保障制度⑴任期制与终身制⑵关于法官的调动⑶严格控制的辞退制度③高标准的法官选任制度⑴法官的任职资格⑵法官的选拔方式④严格控制的惩戒制度⑤其他保障制度：法官的司法豁免权、法官对其因履行职责所获知的秘密享有免征权等。
9.法律程序对司法权的约束作用主要体现在哪些方面：第一，法律程序是限制审判权的重要机制。
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卢曼法社会学基本假说简介卢曼（Niklas Luhmann）是20世纪后期德国著名社会学家，被誉为现代社会系统理论的创始人之一。
他提出的法社会学基本假说是他学术思想的核心内容之一，对于理解社会和法律的关系具有重要的意义。
本文将全面、详细、完整地探讨卢曼法社会学基本假说，深入剖析其理论基础、主要观点以及对社会和法律的影响。
理论基础卢曼的法社会学基本假说建立在他对社会系统的理解上。
他认为社会是由多个相互联系、相互作用的系统构成的，而法律作为一个特殊的社会系统，与其他社会系统相互作用并共同维持着社会的稳定和秩序。
卢曼的法社会学基本假说基于系统论的思想，强调系统内部的自我观察和自我维持能力。
他将法律视为一种自我观察和自我维持的社会系统，通过观察和定义法律规范，实现社会秩序的维护。
主要观点1. 法律的功能卢曼认为，法律作为社会系统的一个子系统，具有诸多功能。
首先，法律具有规范和约束个体行为的功能，通过制定法律规范来限制人们的行为，维护社会的秩序。
其次，法律具有冲突解决的功能，当个体之间出现冲突和纠纷时，法律提供了一种权威的冲突解决机制，通过审判和裁决来化解矛盾，保证社会的稳定。
此外，法律还具有社会整合的功能，通过法律规范的普遍适用和执行，促进社会成员之间的合作和协作，维护社会的统一性和一致性。
2. 自我观察和自我维持卢曼的法社会学基本假说关注法律作为一个自我观察和自我维持的社会系统的特征。
他认为，法律系统具有自我观察的能力，通过对社会现象的观察和理解，制定并调整相应的法律规范。
同时，法律系统也具有自我维持的能力，通过自我修正和自我适应，保持其内部的稳定和秩序。
卢曼认为，法律系统的自我观察和自我维持能力是社会秩序维护的重要基础，也是法律有效性的关键所在。
3. 法律与其他社会系统的互动卢曼强调法律与其他社会系统之间的相互作用和互动。
他认为，法律系统与政治系统、经济系统等其他社会系统密切联系，相互依赖并影响彼此的运作。
从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础(一)摘要：关于程序乃法治之枢纽的判断，程序本位论只回答了程序应该做到什么，程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。
程序自治，即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态中，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。
在具体的程序运作中，这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。
关键字：程序本位，程序自治，程序约束，卢曼一、程序本位论：贡献及其不足上世纪的最后十年里，中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。
其中，程序本位论的确立是一个重要的标志。
经过一些学者的反复论说和大力倡导，起码在法学界，“程序工具论”已经越来越没有市场，取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。
在诉讼法学界，这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。
但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②，①②准确地说，程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。
上世纪90年代初期，孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。
参见孙笑侠：《论法律程序中的人权》，《中国法学》1992年第3期；孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，《法学》1992年第8期；孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期；季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期；季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。
刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作，它们是陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学2000年版。
]到上世纪90年代后期，对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。
所谓程序本位论，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论；同时，它强调程序在现代法治中的枢纽地位，认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。
卢曼的法律自治理论法律自治是法律学领域的一个关键概念，它追求通过法律规范自身的完善和发展，以实现法治的目标。
在这一理论的探讨中，卢曼提出了一系列观点和思考，对于法律的本质、发展以及法律实践的规范具有深远的影响。
一、法律作为自我调节的系统在卢曼看来，法律是一种自发的自我维持系统，它在人类社会中起着至关重要的作用。
法律通过制定和执行规范，调节人际关系，保障社会秩序的稳定。
而自治则是法律系统内部的基本原则，它要求法律自身通过内部的逻辑和机制实现自我调节，控制和修正系统内部的偏差和矛盾。
二、法律的双重非明确性对于法律的本质，卢曼认为它具有双重非明确性。
首先，法律是一种概念，它不是一个确定的实体或者规则的集合，而是通过不断的解释和应用而被赋予意义。
其次，法律作为一种社会现象，其意义和效力具有不确定性和多样性。
这种双重非明确性为法律自治的实现带来了挑战，需要法律系统自身不断地调整和改进。
三、法律的预测性与适应性卢曼认为，法律自治的核心是法律的预测性和适应性。
预测性要求法律系统能够具有足够的稳定性和准确性，能够预测并规范人们的行为。
适应性则强调法律需要不断地调整和适应社会的变化和发展，以确保法律的有效性和公正性。
法律自治正是通过自身的预测性和适应性实现对法律系统的自我调节。
四、法律与其他社会子系统的互动卢曼的理论进一步强调了法律与其他社会子系统的互动关系。
他认为，法律不是孤立存在的，它与经济、政治、教育等其他社会子系统相互渗透与作用。
这种互动关系为法律系统自身的规范和调节提供了外部约束和参考，同时也决定了法律的发展和形态。
五、法律自治的实现与法律教育的重要性卢曼提出的法律自治理论强调了对法律教育的重视。
他认为，只有通过系统的法律教育，使法律从内部得到完善和发展，才能够实现法律自治的愿景。
法律教育需要培养法律人才的专业素养和理论修养，同时也要注重培养法律从业者的实践能力和职业道德。
六、法律自治的挑战与改进尽管法律自治理论提供了一种新的思路和方法，但也面临一些挑战和限制。
从程序本位到程序自治【摘要】程序本位到程序自治的发展是计算机科学领域的重要议题。
本文从介绍程序本位和程序自治的概念入手，探讨了两者的发展历程。
在分别阐述了程序本位的特征及意义，程序自治的概念和特点，以及两者之间的区别和联系。
讨论了程序本位向程序自治的转变过程，以及程序自治面临的挑战和前景。
在总结了程序本位到程序自治的发展过程，展望了程序自治的未来发展方向。
随着技术的不断演进，程序自治的概念将在未来得到更广泛的应用，为计算机科学领域带来新的发展机遇和挑战。
【关键词】程序本位、程序自治、发展历程、特征、意义、概念、特点、区别、联系、转变、挑战、前景、总结、发展过程、未来发展方向。
1. 引言1.1 介绍程序本位和程序自治的概念程序本位和程序自治是软件工程领域的两个重要概念，它们都涉及到软件系统的设计和管理。
程序本位指的是软件系统以程序为中心，对程序员的程序能力和经验有一定的要求，程序员在编写程序时需要深入了解系统的结构和逻辑，确保程序的正确性和可靠性。
而程序自治则是指软件系统具有自主性和自我调节能力，能够根据环境的变化自动调整和优化系统的运行。
程序自治强调系统的智能化和自我管理能力，使系统可以更加智能化地响应用户的需求。
程序本位和程序自治的概念在软件工程领域的发展历程中起着重要的作用。
随着软件系统的复杂度不断增加，程序本位和程序自治的概念也在不断演化和完善。
程序本位强调程序员的程序能力和经验，是传统软件开发的核心思想之一；而程序自治则是对传统软件开发理念的一种突破和创新，强调系统的自主性和智能化管理能力。
在本文中，我们将探讨程序本位和程序自治的特点及意义，分析程序本位与程序自治的区别和联系，探讨程序本位向程序自治的转变过程，并展望程序自治的未来发展方向。
通过深入研究和探讨，我们可以更好地理解软件系统的设计和管理，推动软件工程领域的发展与进步。
1.2 探讨程序本位和程序自治的发展历程程序本位和程序自治作为计算机科学领域的重要概念，随着技术的不断发展和进步，也在不断演变和完善。
理清司法考试法理学复习的几条主线法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。
——「古罗马」《法学阶梯》导论：法理学——法律中的形而上学1.法理学的性质2.法理学的意义3.司法考试中的法理学一、从法本体到法价值法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。
（一）法律规范1.法的概念（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、人权、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。
（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。
（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。
2.法的特征（1）法是调整人的行为的社会规范（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（3）法是具有普遍性的社会规范（4）法是以权利义务为内容的社会规范（5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现（6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能3.法律要素（1）法律规则：具有严格的逻辑结构，捍卫法律的安定性（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性（3）法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。
经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案（二）法律渊源1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则3.非正式法渊源在审判中的适用条件（1）正式渊源出现漏洞及缺陷（2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判（三）法律价值1.法的秩序价值（1）秩序是法的基本价值（2）秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础2.法的自由价值（1）自由是现代法的最高价值和根本目的（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人权益，不得损害公共利益和善良风俗。
从程序本位到程序自治(一)摘要]关于程序乃法治之枢纽的判断,程序本位论只回答了程序应该做到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。
程序自治,即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态中,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。
在具体的程序运作中,这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。
关键词]程序本位;程序自治;程序约束;卢曼一、程序本位论:贡献及其不足上世纪的最后十年里,中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。
其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。
经过一些学者的反复论说和大力倡导,起码在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场,取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。
在诉讼法学界,这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。
但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②,到上世纪90年代后期,对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。
所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论;同时,它强调程序在现代法治中的枢纽地位,认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。
程序本位论的提出,不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。
但程序本位论没有解决———起码没有正面解决的问题是:程序何以具有独立价值?———就是说,如果接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的枢纽?———就是说,如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?如果这些问题没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭到空洞无物之讥。
从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础(一)摘要：关于程序乃法治之枢纽的判断，程序本位论只回答了程序应该做到什么，程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。
程序自治，即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态中，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。
在具体的程序运作中，这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。
关键字：程序本位，程序自治，程序约束，卢曼一、程序本位论：贡献及其不足上世纪的最后十年里，中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。
其中，程序本位论的确立是一个重要的标志。
经过一些学者的反复论说和大力倡导，起码在法学界，“程序工具论”已经越来越没有市场，取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。
在诉讼法学界，这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。
但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②，①②准确地说，程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。
上世纪90年代初期，孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。
参见孙笑侠：《论法律程序中的人权》，《中国法学》1992年第3期；孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，《法学》1992年第8期；孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期；季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期；季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。
刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作，它们是陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学2000年版。
]到上世纪90年代后期，对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。
所谓程序本位论，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论；同时，它强调程序在现代法治中的枢纽地位，认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。
程序本位论的提出，不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角，而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。
但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是：程序何以具有独立价值？-就是说，如果接受了程序独立价值论的观点，那么接下来我们就要问，这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现？程序如何能够成为现代法治的枢纽？-就是说，如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断，那么，程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的？如果这些问题没有得到很好的回答，我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁；而作为一种理论的程序本位论自身，也难免遭到空洞无物之讥。
如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论，那么为了回答上述问题，就需要寻求另外的方法和资源。
因为，作为一种方法论，价值论主要研究人类需要及其满足的问题，而强调程序独立价值的程序本位论，最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。
因此，这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”，而不可能解释“程序如何做到这些”①。
①也许我们可以说，程序价值论本来就不需要就此作出解释，因为它本来就超出此种理论的视界。
]为了完成后一项工作，本文引入了卢曼的法律自治理论。
通过对这一理论的介绍和分析，希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。
二、法律自治与程序的功能：卢曼的启示在西方社会科学中，关于程序的经典论述并不鲜见。
比如罗尔斯的程序正义理论，就已经在中国法学界产生了相当的反响。
但在笔者看来，罗尔斯关于三种程序正义的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问题，而没有回答“程序如何做到这些”的问题。
即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型，经常也只是充当了程序独立价值的一个例证，对我们理解程序运行机制的启示并不明显。
为了回答本文的问题，我们引入了卢曼的理论。
在某种意义上，卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。
一方面，该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度，阐明了法律自治出现的历史背景；另一方面，卢曼通过其“通过程序的正当化”理论，为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。
这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。
（一）法律自治：社会的功能分化与法律的自我生成法律自治为什么会出现？按照卢曼的解释，这有一个历史演变的过程。
在这一过程总的趋势是，伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化，法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。
在每一次变迁中，社会的复杂性都大大增加，而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。
现代社会是一个功能分化的社会，社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分-每个系统在功能上都是不可替代的，同时这些系统都是自我参照和高度自治的。
“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。
”〔1〕（P455）在功能分化的现代社会中，法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能，法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成-也就是法律的自治。
法律如何实现自治？法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我生成。
〔2〕自我生成的概念意味着法律“自己生产自己”，或者说，法律效力的证明和这种效力的获得在同一个过程中发生。
与此相关，法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导，而只能在法律系统内部，在从要素到要素的反复传递中获得解释。
规范与认知的二元区分对于理解卢曼的法律自治理论尤为关键。
规范意义上的封闭性，使得法律成为—个自我参照的系统。
这就是说，在涉及规范性质时，法律只参照它自身，“法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用，而这些判决只能够作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。
”〔3〕（P21）“系统不从环境输入规范性质，这意味着，既不从一般环境（自然界），也不从内部的社会环境（比如宗教和道德）输入。
这类环境的意义对法律系统都没有规范的约束（当然，这并不排除法律系统之外也能形成规范预期的事实）。
如果法律系统参照了法律外的规范-比如忠诚、信仰或惯例，这些规范仅在被参照之时获得规范性质。
”〔3〕（P284）另一方面，封闭并非孤立，认知上的开放将法律系统与环境联系了起来。
“尽管是封闭的-事实上正因为它是封闭的，它一直适应它的环境。
因此，它还能在很大程度上生产学习能力，但这始终与它规范封闭的自我生产联系在—起。
”〔3〕（P283）正如马丁·洛克林所指出的，“这里的要点在于，虽然这一系统不得不对其环境的某些方面作出选择，法律事实却不是从外部输入进来的（从直接的因果的关系上讲），而是经由法律系统的运作而在法律内部建构起来的。
”〔4〕（P302）通过规范取向与认知取向的引入，卢曼在法律的封闭性与开放性之间架起了桥梁，从而不仅与传统的法律工具主义表现出明显不同，也与那种旧式的法律形式主义区别开来。
在这种理论中，我们看到法律在整个社会系统中不可替代的位置，理解了法律系统自身再生产过程的逻辑和方式。
（二）通过程序的合法化卢曼认为，作为社会系统的一个子系统，法律系统的作用在于“化约复杂性”，也就是“藉由排除可能性来简化世界的复杂性”。
而伴随着社会复杂性的增长，法律自身的结构也在不断地改变之中。
在简单社会，法是由传统决定的相对具体的法；随着社会的复杂化，法律逐渐变得抽象，从而在复杂的社会情景中仍保证连续的预期。
当法律变得抽象时，人们如何确认它作为法律的特性，并以它为基础作出相应的预期呢？这就涉及到法律的“合法性”问题。
卢曼指出，合法性问题与社会基本预期密切相关；这种基本预期，在不同类型的制度中具有不同的结构。
“简单制度可以由规范预期的连续链条组成：直接介入的当事人可以通过第三方规范地、冷静地预期他人对自己有何种规范预期。
一个人应就他们如何预期自己以及他们将如何作为来形成预期。
所有参与预期的各方都发现他们自己在一个完整的规范结构中直接面对着规范：统治者-事实上即便上帝也是如此-与被统治者在法律方面处于相同的位置，偏离这种预期内容的人的预期是错误的，他们的行动是应受指责的。
”〔3〕（P200）但是，“当变化的偶然性和可能性被并入了法律，这种简单的解决办法就会动摇和失常。
如果第三方的代表被集中化，并且作为一个可能作出有约束力的决策的法律权威时，其他人就进入不得不学习的处境-无论他是该情景的参与者还是其他的第三方。
他们必须根据已经被决定、被告知和被改变的情况来学会适应”。
〔3〕（P200201）这是一个法律的实证化过程，在此过程中，不仅决策者必须学会学习，被决策影响的人也必须学习。
“法律的合法性由这两种学习过程的整合而构成。
如果我们能够以这双重的模式来学习-被分化的两个学习过程分别调整决策过程和涉及规范预期的决定接受过程，它就成为了一种制度。
法律的合法性因此并不意味着官方有效性主张的真实性，而是指共同的学习过程；也就是说，决定的接受者在具有规范约束力的决定的术语下学习预期，因为决策者自身也能够学习。
”〔3〕（P201）不过，我们凭什么假定受决定影响的人一定会学习而不是反抗呢？卢曼认为，这需要两种机制的共同作用，即“自然暴力的象征的概括效力和程序的参加”。
自然暴力具有结构独立的优点，此外，它的实现还具有高度的、可预测的安全性。
在现代法律中，自然暴力仍然是一个重要的合法性要素：当每个人都预期其他人不会反抗的时候，自然暴力就起到了作为合法性基础的作用。
〔3〕（P202）但是卢曼又指出：“这种经常地保证了不间断的决策流程的全面预期，不是仅仅建立在明确的上级自然暴力的可用性之上。
这一机制的孤立运用，可能导致一种最不稳定的恐怖统治，这种统治会一直不稳定，因为他不能有效地排除反对恐怖的一般利益假定的出现可能性。
因此，那些防止第三方反对约束性决定的预期利益得到联合的措施被一般地增加进来。
这就是被法律规制的程序-尤其是政治选择、法律制订程序和司法过程-的基本功能所在。
”〔3〕（P203）这就引入了“通过程序的合法化”理论。
卢曼认为，程序是一种短时期、临时组成，旨在获得约束性决定的特殊类型的社会系统。
为了实现这一功能，它们或多或少被从一般的社会角色背景中分化出来。
程序的合法化功能就建立在这种角色分化的基础之上。
“在程序中，参与者获得独特的个人角色，比如投票人、代表人、原告、被告、主张权利者、主持听审的法官，等等。
在程序中他们以自由行动，但必须根据程序系统规定的角色-而不是直接作为丈夫、社会学家、工会会员或者医生。
这样，他们的行为就被从日常生活的自然背景中分离出来。
他们的其他角色被程序上的角色中立化，只能以交谈主题或争点的形式才能被合法地提出。
