国有资本对外股权投资若干法律实务

股权代持的法律规范及财税处理一、法律规定“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”司法解释及九民会议纪要第三十条规定，在未出现违反效力性强制规定导致股权代持合同无效情形下，均对股权代持倾向于认定有效。

《公司法解释（三）》用三个条文专门规定了实际出资人（隐名股东）和名义出资人的股东地位问题、相互关系问题。

通过这些条文，可以看出在实际出资人和名义出资人内部关系上，《公司法解释（三）》主张按照合同关系或者债权关系进行处理，如果司法要承认实际出资人获得相应股权的主张，必须满足公司其他股东过半数同意的法定条件。

就实际出资人与名义出资人的外部关系而言，司法解释更偏重于按形式说进行处理，即公司债权人可以直接诉请名义股东承担责任，而无须查明或照顾是否有实际出资人的存在。

当然，名义股东承担出资责任后可以向实际出资人进行追偿，同时，当名义股东对外处分其名下股权时，虽可比照善意取得制度处理，但名义股东因处分股权而造成损失时要对隐名股东给予赔偿。

应该注意的是，司法解释认为，实际出资人主张获得股权须获得公司其他股东过半数同意，此处的股权应是大股权的概念，不仅包括共益权还包括自益权。

所以隐名股东要想有利润分配请求权这一自益权，同样应获得公司其他股东过半数的同意。

如果不能获得过半数同意，则隐名股东不应享有公司的利润分配请求权，对其投资利益的保护，则主要通过其与名义出资人的债权债务关系体现出来。

在隐名投资情形下，实际投资人的投资权益应通过其与名义股东之间的约定实现，如果当事人之间就利益分配已经进行了约定，名义股东应当按照合同约定履行支付义务；如果没有约定利益分配，则只有当名义股东已经从目标公司处获得收益的，实际投资人才能请求名义股东进行给付。

因此，隐名股东与名义股东之间解决委托投资权益问题，与目标公司是否进行了盈余审计无关，只与隐名股东与名义股东之间是否有利益分配约定以及无利益分配约定时目标公司是否进行了盈余分配有关。

国有企业对外投资法律问题集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-国有企业对外投资法律问题河南文丰律师事务所王登巍一、国有企业的范围语境不同范围不同，但在国资监管层面尤其资产处置和产权转让层面包括了：国有独资（法定性），国有全资（包括全民所有制），国有控股。

法律管制不同。

二、国有企业对外投资行为管制的1231、保值增值是底限：任期责任审计，国有资本保值增值结果确认。

2、程序和实体双重审查：3、合法合规合理三个评价标准：公有性（国有和集体）与公共性（资本市场）。

（1）违背法律文件是违法甚至涉嫌犯罪，违背规范性文件、政策性文件是违规（2）业务主管部门（与国资监管的并行）报批报备的违反；目标公司的增资或股权收购价格确定（净资产而非PE法）（3）单方股东提供借款（某城中村改造项目）；非对称增资的净资产确定（审计还是评估，某医药项目）。

对合理性的违反可能也是涉嫌犯罪的线索（某光电公司增资项目），或者构成资本市场的实质性障碍（如党的纪律文件）。

三、国有企业对外投资的路径和形式1、股权投资并购：收购股权，吸收合并，换股；评估，交易行为；尽调，涉税（先分红后交易）。

增资：溢价功能、利益封闭功能；评估，非交易；不涉税但尽调；等比例、非等比例。

【某合资项目的增资、收购、关联交易路径的简化】新设：非交易，无实物不评估。

债权债务的屏蔽。

【某仓储项目，合作开发变实物出资】【某两路一桥项目，新设项目公司实现轻资产】股权出资的价值：资本的再资本化（用股权出资是报表直接放大，不同于对股权增资的收益间接放大）；节约现金流实现重组和架构搭建【兄弟公司变母子公司，母子、兄弟公司之间再重组，以及非关联企业的任意关联化，某保税项目】；产权交易变非货币投资【从交易中心到工商局，平顶山某国有企业的资产保全】；可用于投资前的内部重组【某石化项目】；税收利益（一般是5年分摊，国有企业为了上市重组免税）。

国有企业对外投资规章制度第一章总则第一条立法目的为规范国有企业对外投资行为，加强国有企业风险管理，促进境外投资健康发展，根据《中华人民共和国对外投资保护法》及其他相关法律法规，制定本规章制度。

第二条适用范围本规章制度适用于国有控股企业及其子公司的对外投资行为。

第三条定义国有企业：指由国家出资、控股或者控股比例达到国家规定标准的企业。

对外投资：指国有企业在国内以外的地区或国家对其他企业、项目、资产进行投资或者参与经营的行为。

风险管理：指国有企业对外投资行为中可能遇到的各种风险进行评估、预防和控制的管理活动。

第二章机构设置第四条国有企业对外投资管理委员会国有企业应当设立对外投资管理委员会，负责对外投资决策、风险评估和监督管理等工作。

第五条对外投资审核委员会国有企业对外投资需经过审核的，应当设立对外投资审核委员会，负责审核对外投资项目的可行性。

第三章投资流程管理第六条投资前期准备国有企业在决定对外投资前，应当进行充分的尽职调查和风险评估，编制详细的投资计划和预算，并提交给对外投资管理委员会审议。

第七条投资决策国有企业对外投资项目需经对外投资管理委员会审议通过后，方可进行投资决策。

第八条投资实施国有企业在对外投资项目实施过程中，应当按照相关法律法规和国有企业对外投资管理委员会的要求，合规经营。

第九条投资监督国有企业应当建立健全监督机制，定期对对外投资项目进行评估和监督，及时发现和解决问题。

第四章风险管理第十条风险评估国有企业对外投资项目在进行前期准备时，应当全面评估项目可能面临的各种风险，制定相应的风险管理计划。

第十一条风险预警国有企业在对外投资项目实施过程中，应当积极监测风险，及时发现并预警可能出现的问题，采取适当措施予以解决。

第十二条风险控制国有企业应当建立风险控制机制，明确风险管理责任人，并制定应对措施，确保对外投资项目的风险得到有效控制。

第五章监督检查第十三条内部审计国有企业应当建立健全内部审计制度，定期对对外投资项目进行审计，及时发现问题并提出改进意见。

国有企业对外投资规定国有企业对外投资规定是指在国家有关法律法规和政府政策的框架下，国有企业在境外进行投资的一系列规定和要求。

下面是国有企业对外投资的一般规定。

首先，国有企业对外投资必须符合国家产业政策。

国家产业政策是指国家对各行业的发展方向、重点支持的领域和政策目标的规定，国有企业在对外投资时要根据国家产业政策的要求进行选择和决策。

同时，对于国家禁止或限制的领域和项目，国有企业不能进行投资。

其次，国有企业对外投资必须符合法律法规的规定。

国家法律法规对外投资有一定的限制和要求，国有企业必须严格按照法律法规的规定进行投资行为。

例如，国有企业对外投资需要经过审批和备案程序，必须履行资金、工程、安全等各方面的规定。

再次，国有企业对外投资必须符合经济效益和风险控制要求。

国有企业在对外投资时，要根据市场需求、投资回报、风险评估等因素，进行投资决策。

国有企业不能盲目进行投资，要确保投资项目具有良好的经济效益和可持续发展能力，并做好风险控制工作。

此外，国有企业对外投资必须遵守主权国家的法律法规和当地市场规则。

国有企业在境外进行投资时，必须遵守目的国家的相关法律法规和市场规则，尊重当地风俗习惯，遵循国际商业道德和规范，为当地社会经济发展做出贡献。

最后，国有企业对外投资必须遵守公司治理和信息披露要求。

国有企业在对外投资时，要按照公司治理的原则和要求进行管理，建立健全的内控制度和风险管理机制，保护股东权益和投资者合法权益。

同时，国有企业要及时履行信息披露义务，向社会公众和相关利益相关方提供真实、准确、完整的信息。

总之，国有企业对外投资规定着重强调了国家产业政策的引导作用、法律法规的遵循和约束、经济效益和风险控制的考虑、社会责任和公司治理的履行等方面的要求，是对国有企业对外投资行为的规范和引导，旨在促进国有企业的战略转型和可持续发展，同时维护国家利益和社会公共利益的最大化。

合国办200413号市属国有及国有控股企业现将《加强国有企业对外投资管理的若干规定》印发给你们请遵照执行。

附《加强国有企业对外投资管理的若干规定》二○○四年八月十六日附件加强国有企业对外投资管理的若干规定第一章总则第一条为规范我市国有企业含公司制企业以下简称企业的对外投资行为建立有效的投资风险约束机制提高投资效益维护国有权益根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《合肥市企业国有资产产权代表重大事项请示与报告制度》等法律、法规结合本市实际制定本规定。

第二条本规定所称对外投资是指企业以货币资金、实物、无形资产、债权等投资设立独资、合资、合作企业及受让股权的投资行为。

第三条本规定的适用范围一授权经营的国有控股公司及其独资、控股子企业二未授权经营的企业集团。

三其他未授权经营的国有独资、控股企业。

第二章指导原则第四条企业对外投资应符合国家产业政策投向有良好发展前景和经济效益的产业或项目或有利于本企业长远发展且与本企业经营紧密关联的产业或项目。

第五条企业对外投资遵循投资、受益和监管相统一的原则投资企业应切实履行出资人职责。

第六条企业收到财政列支的土地出让金须专户管理专项用于改革成本支出。

特殊原因需对外投资的必须报市国资委批准。

第七条严禁企业用集资、信贷资金投入证券市场或房地产开发项目。

第八条对外投资必须严格按照《公司法》及企业章程规定的程序决策。

第三章对外投资的审批与备案第九条授权经营的国有控股公司、未授权经营的企业集团有下列投资行为之一的须报市国资委审批一向境外指国外或香港、澳门和台湾地区下同投资二投资于市外、单个项目投资额在500万元以上含500万元下同三投资于市内、单个项目投资额在净资产的1或在1000万元以上四以承担债务方式兼并、重组外地企业被兼并企业资产规模在3000万元以上。

第十条授权经营的国有控股公司、未授权经营的企业集团有下列投资行为之一的须报市国资委备案一投资于市外单个项目投资额在500万元以下不含500万元下同、200万元以上二投资于市内、单个项目投资额在净资产的1以下、0.5以上或1000万元以下、500万元以上三以承担债务方式兼并、重组外地企业被兼并企业资产规模在1000万元以上。

最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列民商事审判若干疑难问题目录——公司法一、出资问题二、股权确认和股权转让问题三、法人人格否定问题四、关联交易问题五、公司担保问题六、公司僵局诉讼问题七、股东派生诉讼问题八、公司解散、清算问题——民刑交叉案件一、先刑后民制度的理解与适用二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理——中介机构民事责任承担、保险法一、中介机构民事责任承担问题二、保险法疑难问题——合同法一、代位权问题二、合同形式问题三、一般撤销权的行使方式四、债务加入问题五、合同解除问题六、表见代理与职务行为的关系七、金融机构借款合同中约定复利应否保护八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担——担保法一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认三、当事人约定保证期间超过两年是否有效四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力六、应收账款质押的效力——证券法一、证券法合同责任中的疑难问题二、证券回购法律问题三、证券法侵权民事责任的疑难问题——票据法、企业改制、电子商务法二、企业改制疑难问题三、电子商务法疑难问题——民事诉讼程序、诉讼时效一、民事诉讼程序中的疑难问题二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题——不良资产处置、破产法一、不良资产处置过程中的疑难问题二、破产法疑难问题-------------------------------------------------------------------------------------《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭观点集成目录1、房屋承租人优先购买权的效力问题2、交房、办证与诉讼时效问题3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题6、生效裁判的事实证明效力问题7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题14、共同过失致人损害的责任承担问题15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题18、亲子鉴定能否强制问题民商事审判若干疑难问题——公司法（上）最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳编者按：由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多类型新、争议大的疑难问题。

《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》着重强调国家投资形成的国有资产进行经营、管理和监督事项。

针对国有参股企业监管中产生的新情况、新问题，中央及地方国资监管机构进行了一系列探索与实践。

2018年10月13日，上海市国资委印发《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》，通过规范国有参股公司章程防止大股东恶意损害国有股东合法权益。

2019年12月12日，国务院国资委印发《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号，简称126号文），提出了中央企业参股投资的十三条“军规”，强化对中央企业参股的管控。

2020年9月28日，国务院国资委引发《关于深化中央企业内部审计监督工作的实施意见》（国资发监督规[2020]60号，简称60号文），将央企内部审计向纵深发展至参股企业。

本文另结合优化营商环境、廉洁从业等层面的规定，对国有参股企业监管进行简要梳理。

一国有参股企业范围《企业国有资产交易监督管理办法》（简称“32号令”）关于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的规定并非首创，而是对2012年生效并实施的《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（简称“29号令”）“出资人”概念的进一步强调和延续。

29号令首次明确国家出资企业拥有“实际控制权”的境内外各级企业及其投资参股企业应当纳入产权登记范围，并进一步规定所谓“实际控制权”是指国有出资企业直接或间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。

因此，32号令以“国有实际控制企业”概念实现监管全覆盖的规定并非首创，而是对立法原则的延续，并且32号令对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的概念与29号令关于“出资人”的规定基本一致，32号令中“政府部门、机构、事业单位”的概念大于29号令中“履行出资人职责的机构”的概念。

《国家出资企业产权登记管理工作指引》（简称“104号文”）中亦明确“履行出资人职责的机构”简称为“国家出资人”，各级人民政府以及政府授权履行出资人职责的机构、部门按照国家出资人填报信息。

聚焦改革·助力发展992022年12月·山东国资国有企业投资合规的法律实务与操作要点投资行为是国有资产布局的重要手段，也是国有企业的重要经济行为，投资质量在一定程度上影响国有资产的保值增值水平。

近年来，从中央到地方监管部门出台了系列关于投资行为管理的规定，《中央企业投资监督管理办法》《山东省省属企业投资监督管理办法》等投资管理规定，以及与之相关配套的《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》等，共同构成了国有企业投资合规管理的规范体系。

投资监管权限划分与投资计划管理投资监管权限划分厘清国资监管权限是确保监管合规的基础性工作。

近年来，中共中央、国务院陆续颁布系列深化改革和完善国资管理体系的意见，国资监管机构也制定了相应的授权放权事项及清单，为国资监管权限划分提供了根本遵循。

1.企业主体责任。

企业是投资的决策主体、执行主体和责任主体，企业投资主体职责主要包括制度体系建设和组织实施两个方面。

2.国资监管部门出资人职责。

国资监管部门按照以管资本为主的原则，以引导投资方向、规范决策程序、提高资本回报、维护资本安全为重点，对企业投资活动进行监督管理，履行出资人职责。

国有企业投资的计划管理国有企业投资行为应遵循计划管理。

《中央企业投资监督管理办法》第十一条明确规定，企业投资活动应当纳入年度投资计划，未纳入年度投资计划的投资项目原则上不得投资，确需追加投资的应调整年度投资计划。

1.年度投资计划的编制。

企业应当依据发展战略规划，编制年度投资计划。

年度投资计划应遵循投资原则，与财务预算相衔接，非主业投资占年度投资计划总额比重符合国资监管规定。

2.年度投资计划的审议和报告。

企业年度投资计划经董事会（或相应决策机构）审议通过后，按规定报告国资委，并附相关材料，不同国资监管机构对投资计划报送要求不同，企业应根据所属国资监管机构要求报送。

3.国资监管部门对年度投资计划的管理。

国有资本对外股权投资若干法律实务中豪律师集团（贵阳）律师事务所罗克彬律师一、国有资本对外股权投资的行为主体本文所称国有资本对外股权投资的行权为体，为履行国有资本出资人职责行使国有资本出资人权利的出资人。

按《国家出资企业产权登记管理暂行办法》、国资委2012年《国家出资企业产权登记管理工作指引》规定，该出资人大体分为两类：国有控制出资人和其它出资人。

其中，国有控制处资人又分为履行出资人职责的机构及履行出资人职责的企业两类。

而履行出资人职责的机构，简称“国家出资人”，在国有资产产权登记系统中指各级人民政府以及政府授权履行出资人职责的机构、部门。

履行出资人职责的企业则较为复杂，又大体分为三类：1、履行出资人职责的机构、国有独资企业、国有独资公司单独或者共同出资设立的企业，该履行出资人职责的企业简称“国有出资人”；2、国家出资人、国有出资人等两类出资人直接或者间接合计持股比例超过50%不足100%的企业，简称“绝对控股出资人”；3、国家出资人、国有出资人、绝对控股出资人等三类出资人直接或者间接合计持股比例未超过50%但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的企业，简称“国有实际控制出资人”。

国家出资人、国有出资人、绝对控股出资人、国有实际控制出资人等四类出资人以外的企业、自然人或者其他经济组织则统称为“其它出资人”。

二、国有资本对外投资的若干股权形态国有资本对外股权投资，分为三种形态：全资、控股或参股。

为此，根据全资、控股或参股的不同，国有资本股权投资参与的企业分为国有全资企业、国有控股企业或国有参股企业。

全部由国有资本投资，国有资本拥有全部股权的国有全资企业，股权形态、治理结构最为简单，此不赘述。

而国有控股企业，根据国资委2012《国家出资企业产权登记管理暂行办法》规定，国家出资企业、国家出资企业拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业为国有控股企业。

第六章涉外投资法律实务考情分析本章主要内容是：外商投资法律制度、境外投资管理及外汇管理制度、涉外投资交易流程、涉外投资主要方式、法律尽职调查、国际投资争议解决制度；在考试中需要记忆的知识点比较多，题型主要是单选题、多选题；预计 2011分值在10分左右。

第一节外商投资法律制度一、概述外商投资指中国境外的企业、其他经济实体和个人在中国境内设立企业或购买资产或股权的经济行为。

外商投资可分为外商直接投资和外商间接投资。

二、外商投资法律制度（一）外商投资行业准入制度根据该规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

1.产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；2.产品出口销售额占其产品销售总额 70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。

【例题•单选题】根据国务院发布的《指导外商投资方向规定》，外商投资项目的分类不包括（）。

（2010年）A.鼓励类B.支持类C.限制类D.禁止类『正确答案』B『答案解析』外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

（二）外商投资企业形式1.中外合资经营企业（1）组织形式：有限责任公司。

合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

（2）资本制度：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。

在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25%①外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。

②中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。

如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。

上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。