公用事业特许经营模式及合法性探讨
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公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制特许经营模式引入公用事业领域之后,凭借其特有的优势,在一定时期和一定程度上解决了之前公用事业国有化存在的弊端,但在由于我国行政体制的历史性和特殊性,公用事业特许经营领域垄断行为日益凸显其危害性。
为我国在公用事业特许经营这块领域内促进法学理论的发展、推动立法的完善提供若干参考。
本文写作分为三部分。
第一部分为特许经营的垄断现象及问题。
该部分内容首先通过介绍公用事业经营模式、公用事业特许经营的界定和公用事业特许经营垄断的成因对公用事业进行概述,一方面便于更清楚的了解公用事业特许经营的特殊之处,另一方面为下文分析研究公用事业特许经营的垄断问题提供理论基础;其次分析了我国公用事业特许经营的垄断现象及影响,以此来说明公用事业特许经营的垄断行为应该引起我国在理论与实践上的双重重视。
第二部分为外国公用事业特许经营的反垄断立法借鉴。
该部分内容通过对英国、美国、日本、德国这四个较具典型性的国家在公用事业特许经营的反垄断方面的具体做法和法律规定的详细介绍,笔者通过比较和总结,同时结合我国的实情,进行合理借鉴,以期对我国在公用事业特许经营的垄断规制有所帮助。
第三部分为我国公用事业特许经营反垄断的制度安排。
该部分内容首先介绍我国公用事业特许经营反垄断的立法现状及存在的问题;接着从市场准入的特许制度、价格机制和政府监管法律规制三方面对我国公用事业特许经营的反垄断进行制度构想。
结论部分笔者指出,目前我国关于公用事业特许经营垄断行为的法律规制还存在较大空白,公用事业特许经营企业滥用市场优势地位导致消费者权益和其他经营者利益的损害,因此,笔者建议我国应重视这一问题,构建完善的法律制度,形成有效的竞争机制和良好的监督机制,在保障公众利益的同时维护好市场经济的健康发展。
市政公用事业特许经营模式及合法性探讨四川盛豪律师事务所王俊杰摘要:在市政公用事业行业中,特许经营权作为一种复合型权利,含投资收益权和经营义务。
特许经营权的授予需按法定程序进行,一般采用招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争的方式。
根据项目不同的市场化模式,政府一般按照政府采购、企业国有资产转让等模式实施行政许可。
目前行政法规层次的市政特许经营权立法尚处于研究中。
特许经营即指特许经营权授予方通过合约,允许被授予方使用其注册商标(或企业标志)、专有(专利)技术、管理经验、销售渠道等经营资源,或许可被授予方在市政公用领域进行经营的市场化模式。
特许经营在我国分为商业特许经营和市政公用事业特许经营,他们分别由不同法律法规进行调整,商业特许经营由国务院颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》及相关规章进行规范。
市政公用事业领域进行市场化经营的特许经营项目有:供水、供气、供热,污水处理、垃圾处理等,在市政特许经营领域,行政法规层次的立法尚处于研究中,政府进行市政公用事业特许经营(以下简称特许经营)主要依据市政公用事业特许经营相关的法律、法规、规章及政策性文件。
2002 年,国家计委、建设部、国家环保总局出台了《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》(计投资[2002]1591 号)的政策文件,第一次明确提出推进城市污水、垃圾处理产业化发展、市政公用事业进行特许经营的政策。
随后,市政公用领域开始市场化经营尝试,各地政府积极通过不同方式引进国内国外投资,有效地弥补了城市基础建设和运营资金的不足,促进了市政公用事业的发展。
同时,为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20 号)等相关改革政策,鼓励民间资本投资市政公用事业,规范特许经营行为,国务院、有关部委及地方陆续出台了地方特许经营条例、规章,及大量的政策性文件,使市政公用行业进行特许经营有法可依,有章可循。
本文结合市政公用事业特许经营领域有关法律、行政法规及各地特许经营的规定,就市政公用事业特许经营权的特点、授予模式及合法性等进行研究、探讨。
地方经济一、概述城市公交巴士采用集团化的公私合营的特许经营模式在我国刚刚开始,由于公交运营作为社会公益性的基础交通项目,具有服务水平要求高,利润水平低,受经济环境,政府对票价的控制及政策的约束等,对于合作的私营方降低投资风险,取得合理的投资回报是一个全新的挑战。
为了对如何成功地运作特许运营有一个全面深入的了解,有必要对国际及我国城市公共交通发展的公私合营经验有一个较为全面的分析。
二、香港及我国公交特许经营的实践经验(一)香港公交巴士系统香港优先发展以城市轨道交通为核心的公共交通,为700多万市民及游客提供了安全可靠、畅通便捷的交通服务。
香港约90%的市民出行首先选择公交,每天有1150万人次使用各种公交工具。
香港巴士服务采用巴士专营体制。
香港目前有5家私营的巴士公司,包括九龙巴士,城巴,新世界第一巴士,龙运巴士,新大屿山巴士公司。
共拥有5000多辆巴士,运营线路约600条,日载客量超过400万人次,占全港每日公交载客总量的37%。
香港有近7000辆非专营巴士,主要为游客、社区居民、公司雇员、学生等提供服务。
香港还有4000多辆公共小巴,以及近2000辆只提供团体服务的私人小巴。
香港的巴士专营全部由私营公司经营,即PFI的模式,私营公司承担了运营的收入,成本等方面的主要风险,特区政府不直接介入,也不提供补贴等直接资助,但坚持长期的,稳定的限制小汽车发展,鼓励使用公共交通的扶持政策与法规。
政府负责对公交工具实行总量控制与价格监管。
政府通过对巴士运营线路实施经营专利权许可,充分发挥市场调节作用,对公共小巴牌照实行定额拍卖发放。
市场调节的一大作用是让社会资金能自由进入公交领域投资,使公交发展始终有充足的资金保障,政府既不用掏钱投资公交,也不用背上给公交补贴等财政包袱。
巴士公司调价方案由政府审批。
政府对各公交运营公司实施有效监管。
巴士公司的董事局里按规定至少必须有政府部门的两个代表,政府代表每月参加董事局会议,随时掌握公司的财政状况和经营状况,并对公司的重大决策提出政府的意见。
国家公园特许经营法律制度研究国家公园特许经营法律制度研究引言国家公园是一种通过保护自然资源和生态环境,实现生态旅游和可持续发展的重要方式。
作为旅游产业的重要组成部分,公园特许经营扮演着不可忽视的角色。
本文旨在研究国家公园特许经营法律制度,并探讨其有效运行的必要条件和挑战。
一、国家公园特许经营法律制度的概述国家公园特许经营的理念是将国家公园委托给合格的经营者,通过他们的经营管理来提升公园的服务质量和观光体验。
在特许经营过程中,经营者通过缴纳一定的使用费用和遵守相关的管理规定,获得使用公园资源开展商业运营的权利。
国家公园特许经营法律制度主要包括以下方面的内容:1. 开展特许经营的授权程序:国家公园特许经营需要经过一系列的授权程序,包括申请、评估、合同签订等环节。
这些程序的目的是确保特许经营者具备必要的资质和能力,以保障公园的生态环境和游客的利益。
2. 特许经营合同的约定:特许经营合同是特许经营的基础,约定了双方的权利和义务。
这些合同通常包括使用费用的缴纳、经营者的管理责任、经营期限等内容,以确保清晰地规定双方的权益和责任。
3. 经营者的管理责任:国家公园特许经营者承担着一定的管理责任,包括保护公园生态环境、提供优质的服务和产品、制定管理规定等。
这些责任是特许经营者获得经营权的前提,同时也对其进行了规范和约束。
二、国家公园特许经营法律制度的必要条件国家公园特许经营法律制度能够有效发挥作用的前提是存在一些必要条件。
1. 法律规范:国家公园特许经营法律制度必须建立在一系列强有力的法律规范之上,明确特许经营的程序、要求和规定,以保证公平、公正和透明。
2. 健全的管理机制:国家公园特许经营需要有健全的管理机制,包括监管、评估和奖惩机制,以及相关管理部门的运作和协调。
这些机制能够保障特许经营者依法经营、履行管理责任,同时也能及时发现和解决问题。
3. 合作与协调:国家公园特许经营涉及多个利益相关方,包括政府、特许经营者、游客等。
公用事业特许经营相关法律问题研究特许经营制度起源于美国。
国际特许经营协会、中国商务部曾对其进行界定,均承认其营利性。
我们将该种特许经营称为“商业特许经营”。
然而,本文所欲探讨的特许经营是政府出于社会管理的目的而授予社会投资者,并签订特许经营协议的一种制度。
针对三个管道天然气特许经营权纠纷案中的5个争议焦点,笔者展开分析,认为公用事业特许经营权属于行政许可的范畴,依公用事业特许经营权签订的特许经营协议则属于行政合同,公用事业特许经营协议是行政许可的延伸与内容具体化,并以行政许可为依托。
在管道燃气特许经营权授予过程中,一旦政府以招投标以外的方式确定特许经营者,则程序违法,此时,管道燃气特许经营权可能被撤销,特许经营协议也可能被认定无效。
但此结论仅适用于管道燃气领域,不能囊括整个公用事业特许经营领域。
究竟应以何种方式授予特许经营权,应依据具体领域的具体法律规定,不能一概而论。
也就是说,同样属于公用事业特许经营项目,因具体法律规定不同,其授予方式也就不同,产生的法律后果各异。
纵观我国现行法律体系,公用事业特许经营主要依靠部门规章和地方性法规予以规范。
然而,部门规章缺乏可操作性,甚至部门规章之间出现矛盾之处;地方性法规适用地域有限、效力级别低,各地方性法规之间有关内容相矛盾,且难以协调,甚至一部地方性法规会发生前后条款内容无法衔接的情况。
对政府来说,各地方标准的不统一,当出现法律纠纷时,法律适用混乱,难以找到便捷和有效的途径来解决纠纷,这就大大降低了政府的行政效率,政府的资源也在无形中被浪费。
上述问题的根源在于:我国尚缺一部国家立法层面的《公用事业特许经营法》。
西方国家公用事业特许经营制度出现较早,法律比较完善,如法国、英国、美国。
各国政府均遵循“立法先行”的原则,立法活动、法律规制贯穿始终。
除此以外,英国还设置了专门的管理机构,同时引进社会监管机制;美国将竞争机制逐步引入到立法中,放宽对公用事业的政府管制,并建立相应的监管委员会来保障公用事业的运营。
公用事业特许经营与政府规制由于市政公用事业的自然垄断性和公益性等特点,长期以来,人们认为在市政公用事业不可能存在多家竞争性企业,否则,就会造成规模经济损失,大大增加成本,甚至造成企业不能维持简单再生产,并最终导致公众利益受损。
因此,市政公用事业是一个典型的市场失灵领域,不可能发挥市场竞争机制的作用,并主张由国家垄断经营。
然而随着社会经济的发展,特别是城市化进程的迅猛推进,公用事业的需求已经大大超出了政府财政资金所能承受的极限。
更为重要的是,因国家垄断经营缺乏竞争造成了公用事业质量低劣、绩效不佳、巨额亏损等严重问题。
政府失灵开始促使人们反思由国家垄断经营公用事业的正当性和有效性,于是大规模的公用事业民营化开始进行,在公用事业民营化过程中,一种内涵为政府授予某一私人组织直接向公众出售其产品或服务的权利的特许经营制度在众多的民营化方式中脱颖而出,成为各国城市公用事业建设运营的主要模式。
但是,市场同样会存在失灵的问题,因此,在实行公用事业特许经营的同时还必须要加强政府规制。
只有这样,公用事业的发展才能更好地维护公众的利益。
本文以中国城市管道燃气行业特许经营的实践为背景,尝试性地对我国公用事业特许经营以及政府规制加以粗线条的勾勒与研讨,以期对我国公用事业特许经营和政府规制的理论和实践都有所裨益。
除引言和结束语外,文章共分为四部分。
第一部分是公用事业特许经营概述。
在这一部分,笔者对公用事业特许经营的一些基本问题和基础理论进行了概要的介绍。
笔者首先指出了公用事业的含义和特征,认为公用事业具有基础性、垄断性、网络性、外部性、公益性、地域性以及整体性。
正是因为公用事业的这些特征,导致传统理论认为公用事业应该由国家垄断经营,这也是国家对公用事业的传统管理体制。
接下来笔者分析了这种传统管理体制存在的诸多弊病。
正是传统管理体制的诸多弊端,导致私人部门开始介入公用事业领域,笔者分析了私人部门介入的理论基础,并在此基础上指出公用事业特许经营是私法中的契约制度在行政法领域的表现以及公用事业特许经营在行政法学视野中的重要意义,即预示着政府单中心的统治模式向多中心的治理模式的转变。
《市政公用事业特许经营管理办法》
市政公用事业特许经营管理办法是指规范市政公用事业特许经营管理的一项法规。
在我国,市政公用事业特许经营是政府与企业之间进行合作,由政府让渡特定的市政公用事业经营权,让企业承担市政公用事业建设、经营和管理的一种方式。
该管理办法的目的是保障市政公用事业的有效运营和发展,同时促进市场竞争、维护消费者权益,加强特许经营的监管和管理。
管理办法的主要内容如下:
一、特许经营的范围
特许经营的范围包括供水、供热、供气、供电、污水排放处理、垃圾处理等市政公用事业领域。
企业需符合法律、法规的要求,具有相应的经营资质、技术能力和财务实力等,同时需提交合法有效的经营计划和投资方案。
三、政府的监管职责
政府应对特许经营进行严格监管,制定相关规划和政策,确保市政公用事业特许经营的公平、公正和透明。
政府还应定期对企业进行评估和考核,对违规行为及时作出处罚和整改。
四、消费者权益保护
特许经营企业应当为消费者提供优质的服务和产品,制定合理的价格和服务标准,保障消费者的权益和利益。
消费者有权利知情、合理选择、参与监督、提出建议和投诉。
五、与政府合作的原则
特许经营企业应遵守合同约定,秉持合法合规的原则,与政府保持良好的合作关系,维护政府和企业的共同利益。
通过《市政公用事业特许经营管理办法》的实施,有助于提高市政公用事业的经营水平和服务质量,推进市场竞争的规范化和有序化,促进经济的可持续发展和民生改善。
特许经营制度面临的困境及对策摘要:特许经营是指政府采用招投标等竞争方式,依法授权具有相关资质的法人或者其他组织,通过签订协议明确当事人之间的权利义务和风险分担,约定由后者在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并有权获得收益,提供公共产品或者公共服务的行为。
可见,特许经营协议,承载了行政机关依法授出自身职权、行政相对人依约获得特许权等核心内容。
关键词:特许经营;制度落实;优化对策1.概述特许经营协议是什么?在国家立法层面并未作出非常明确的规定。
尽管2015年出台实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称为《管理办法》),对特许经营协议的订立、履行、变更和终止、争议解决以及法律责任等方面作出了专门规定,可是仍旧未能明确规定特许经营协议的一般性定义。
随着特许经营模式在全国各地各部门得到广泛实行,尤其是各级人民政府重点推广的PPP、BOT等项目,皆为达成政府与私营企业、民营资本各方合作共赢的有利局面。
学界和实务界对于特许经营协议的性质认定,在很长的一段时间内都存在争议。
直至2020年施行的司法解释文件《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称为《行政协议规定》),正式将“政府特许经营协议”等几类争议案件纳入行政诉讼受案范围,才得以基本平息了行政诉讼与民事诉讼的“疆域之争”。
2021年5月至2022年4月,最高人民法院集中发布了两批行政协议典型案例,均有涉及到行政协议的履行、变更、解除、无效等法律适用问题。
最高人民法院通过发布典型案例的方式,对于特许经营协议学理研究和实务探讨无疑具有非常重要的指导效用,能够提出更为具体细致的审查思路,有助于促进特许经营协议纠纷的实质性化解。
2.特许经营制度面临的困境2.1资源配置流通的差异:优劣互补与优胜劣汰经过长期的社会实践,我们国家建立了具有中国特色的社会主义市场经济制度,使不同成分的经济要素都能够活跃起来,推动社会主义制度的发展,但是作为社会主义制度基础的生产资料的社会主义公有制与市场经济之间的紧张关系并没有消除。
基础设施和公用事业特许经营法简介基础设施和公用事业特许经营法是指国家或地方政府、企业或私人等特许经营建设、运营和维护基础设施、公共事业的法律规定。
该法的内容包括特许批准、管理、监督等方面的规定。
它确保了特许经营者的合法权益,也保障了受让者和公众利益。
基础设施特许经营基础设施特许经营是指由政府或私人企业授权给特许经营者运营、维护、制造、设计和拥有基础设施资产。
基础设施资产包括道路、机场、港口、桥梁、隧道、输电线路、矿山等。
特许经营者可以在协议期间享有资产收益,并需遵守与政府签署的协议和服务标准。
基础设施特许经营的优点包括:•提高资本效率:特许经营者需要在协议期内投资建设项目,可以减轻政府的资金压力。
•提高服务质量:与政府的协议往往包括对服务和质量的标准和监管,特许经营者需要遵守这些标准以保证服务的质量。
•改善基础设施的状况:特许经营者需要承担维护和升级设施的责任,提高了设施的可靠性和质量。
•促进竞争:政府可以通过招标和公开竞争,为特许经营者选择提供最优惠条件的企业,从而促进竞争和优质服务的提供。
基础设施特许经营的缺点包括:•对公众权益产生负面影响:特许经营者的唯一目的是盈利,而非为公众提供服务。
这可能会导致公众权益的被忽略。
•长期有效期的不确定性:政府能否有效监管特许经营者在整个协议期间提供最优质服务是不确定的。
•可能涉及腐败和权利被滥用的风险:政府通常会与特许经营者签订一份长期的协议,这提供了一些空间进行贿赂和不当行为。
公用事业特许经营公用事业特许经营指政府将运营公共设施或服务的特定权利授予私人企业,以使私人企业可以独立地出售基础设施或提供服务。
公用事业特许经营通常包括电力、水、有线电视、电话、石油和天然气供应等行业。
私人企业被授权对这些设施和服务进行独家提供。
公用事业特许经营的优点包括:•提高服务质量:特许经营者需要遵守政府的服务标准和监管要求,以确保服务质量达到最佳水平。
•提高基础设施的状况:私人企业对基础设施的维护和升级负责,保证基础设施的质量和可靠性。
市政公用事业特许经营模式及合法性探讨四川盛豪律师事务所王俊杰摘要:在市政公用事业行业中,特许经营权作为一种复合型权利,含投资收益权和经营义务。
特许经营权的授予需按法定程序进行,一般采用招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争的方式。
根据项目不同的市场化模式,政府一般按照政府采购、企业国有资产转让等模式实施行政许可。
目前行政法规层次的市政特许经营权立法尚处于研究中。
特许经营即指特许经营权授予方通过合约,允许被授予方使用其注册商标(或企业标志)、专有(专利)技术、管理经验、销售渠道等经营资源,或许可被授予方在市政公用领域进行经营的市场化模式。
特许经营在我国分为商业特许经营和市政公用事业特许经营,他们分别由不同法律法规进行调整,商业特许经营由国务院颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》及相关规章进行规范。
市政公用事业领域进行市场化经营的特许经营项目有:供水、供气、供热,污水处理、垃圾处理等,在市政特许经营领域,行政法规层次的立法尚处于研究中,政府进行市政公用事业特许经营(以下简称特许经营)主要依据市政公用事业特许经营相关的法律、法规、规章及政策性文件。
2002 年,国家计委、建设部、国家环保总局出台了《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》(计投资[2002]1591 号)的政策文件,第一次明确提出推进城市污水、垃圾处理产业化发展、市政公用事业进行特许经营的政策。
随后,市政公用领域开始市场化经营尝试,各地政府积极通过不同方式引进国内国外投资,有效地弥补了城市基础建设和运营资金的不足,促进了市政公用事业的发展。
同时,为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20 号)等相关改革政策,鼓励民间资本投资市政公用事业,规范特许经营行为,国务院、有关部委及地方陆续出台了地方特许经营条例、规章,及大量的政策性文件,使市政公用行业进行特许经营有法可依,有章可循。
本文结合市政公用事业特许经营领域有关法律、行政法规及各地特许经营的规定,就市政公用事业特许经营权的特点、授予模式及合法性等进行研究、探讨。
一.特许经营权的概念和特点市政公用行业特许经营制度的建立。
自国家计委等三部门出台计投资[2002]1591 号文件提出污水、垃圾处理设施进行特许经营的市场化改革方向,建设部2002 年12 月即在《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中明确了特许经营的概念:“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。
政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。
”随后,2003年8月通过的《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。
即把授予特许经营权的法律属性定为行政许可,并且授权在法律未设定行政许可的情况下,法规、地方法规、省级政府规章可以设立行政许可,国务院部门及其他地方政府不得设定行政许可。
建设部2004年3 月以部门规章的形式颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》,对特许经营市场化方式进行了规范,并规定特许经营权实施范围由省级政府确定。
目前,多数地方政府在行政法规层次的特许经营条例出台前,已依法制定了本地区市政公用事业特许经营条例或政府规章。
国家已对市政公用事业特许经营的概念及授予特许经营权进行了规定,那么,特许经营权是一种什么样的权利呢,本人认为市政特许经营权同股权一样,是一种复合型权利。
特许经营权应当包括经营权(同时也是义务)和收益权两个方面的内涵,即特许经营者享有垄断特许经营项目进行收益的同时,必须承担特许经营义务,这两个方面不可分割。
以授予特许经营权进行市场化经营也是项目原始业主(一般是政府,或者下属的城投公司、事业型企业、改制后的公司等)体现以政府为代表的所有者行使所有权的一种方式。
所有权一般包括占有权、使用权、受益权、处分权,以特许经营权为载体的灵活组合有效发挥、行使所有权,选择有一定实力和项目经营的投资人有利于发挥项目本身的功能和效益,进一步促进公用事业的发展。
从上述规定来看,授予市政公用事业特许经营权是一种行政许可行为,是政府赋予特定申请人对某些市政服务进行经营的专属权利,本人认为市政特许经营的有下列特点:1、垄断性,在一定时间和区域内,申请人对特定项目享有专属经营的权利,即具有垄断性。
2、法定性,授予市政公用事业特许经营权涉及公共利益,法律规定必须经过法定程序授予,即可以通过招标、拍卖等公平竞争性方式获得许可,具体可以根据行政许可法或有关法律、行政法规规定的程序授予。
对于其他公平竞争性方式,有关法律(如政府采购法、企业国有资产法)、地方法规或规章亦亦有规定。
3、经济性,投资特许经营权的核心价值在于通过经营获得收益,即特许经营权可以进行出让,出让价应等同于投资者在特许期内运行项目资产所获得的全部净现金流的折现值。
换言之,从财务角度,出让价可视同于现实一次性支付的项目整体资产租赁经营的全部租金。
4、无形性,即特许经营权具有无形资产的特征,根据《资产评估准则—无形资产》,‘本准则所称无形资产,是指特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。
'特许权为可辨认无形资产。
《企业会计准则第6 号—无形资产》应用指南亦同样规定。
从无形资产的内涵来看,市政公用事业特许经营权具备无形资产“可评估性、可转让性、合法性”的特征。
5、公益性,市政公用特许经营设施是人类赖以生活的基础,其市场化经营与人民群众的切身利益息息相关,属于保本微利性行业,政府对特许经营的服务价格行为进行严格限定和管制,有的项目需进行听证程序,如经营收费出现困难的,政府应当进行补贴。
6、义务性,国家及地方规定,市政公用事业特许经营权或项目公司股权、资产不得随意进行转让、抵押、或闲置,被授予主体必须履行特定义务,政府依法进行监管,必要时进行接管,或终止特许经营权。
从以上看出,特许经营权不仅指进行垄断经营的权利,亦不完全同于无形产权,是一种复合型权利,即政府授予企业特许经营权,被许可人除享有特定期限和区域的垄断经营权利和经营收益外,承担特定义务或职责,并不得放弃。
二•特许经营权授予主体及市场化模式关于市政公用事业特许经营权授予主体,有关规章及地方文件已经明确规定。
住建部在《市政公用事业特许经营管理办法》规定,直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权,负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。
为此, 一般直辖市、市、县授权的有关部门可以实施行政许可,对于区、管委会等是否有权限,需按照当地政府规定。
市政公用事业的市场化模式,结合国家、地方的规定和实施市政公用事业特许经营的案例,授予特许经营权的市场化模式主要有四种:1、根据《企业国有资产法》及有关企业国有产权转让的法规规章转让市政资产,并授予特许经营权;2、根据《政府采购法》的规定进行服务采购,由中选的投资人提供服务,政府授予特许经营权;3、根据《行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》及地方性规定,政府通过采用公平竞争方式选择投资人,授予特许经营权;4、原经营企业(单位)根据有关政策规定,向政府提出申请直接授予特许经营权。
下面结合有关规定对就特许权授予模式进行分析。
1、国有产权转让模式市政特许经营权转让的实质是经营收益权和经营义务的一并转让转移。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等法规、规章的规定,企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益,国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。
市政公用事业市场化采用特许经营的方式引进民间投资,即存在企业国有权益(含股权、资产、经营收益)的转让问题。
为避免企业国有资产流失,保障企业国有资产保值增值,国家及地方对国有产权交易进行了明确规定。
《企业国有产权转让管理暂行办法》及相关配套法规、规章等规范性文件对企业国有产权转让进行了详尽规定,比如,国有产权交易应当在省级以上产权交易中心进行,并在省国资委确定的经济或金融媒体上发布信息征集意向受让方。
国有产权交易应采取拍卖、招标、协议等公开方式。
企业国有产权的概念非常明确,但企业国有产权的范围包含哪些对象尚未进行明确界定。
具体到市政公用事业领域,特许经营权是一种复合型权利,市政行业特许经营权是否必须列入企业国有产权的范围,按照国有产权转让的方式进行交易,目前,国家及地方规定尚未有统一明确,仅个别地方规章进行了规范,把市政特许经营权作为企业的一种无形资产,纳入国有资产交易的范围。
《四川省企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》第二条的规定把企业整体或部分转让有形或无形资产的行为纳入了交易范围,《浙江省国有产权交易监督管理暂行办法》《关于进一步深化市政公用行业改革的意见》(川办发[ 2006]50 号)也把特许经营权纳入无形资产范围。
在实践当中,已经进行市政公用行业市场化的地方,特许经营权亦选择按国有资产的形式进行转让(注:实践中也多以资产、项目股权转让并授予特许经营权)。
然,在法律、行政法规层面,特许经营权作为无形资产的财产权利并不完整。
尤其国务院颁布的《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》均明确规定特许经营权不能作为出资,为此,特许经营权与知识产权、土地使用权同样作为无形资产的财产权利尚有一定差别;同样,《物权法》列举可以质押的财产权利也不含特许经营权,特许经营权进行质押、处置还存在一定的法律障碍。
地方性法规、规章对特许经营权抵押、处置及特许经营使用费等也做了限制性的规定。
当前,特许经营权抵押实现方面还处于探索阶段。
为此,国务院在关于印发《“十二五” 节能环保产业发展规划》(国发〔2012〕19号)的通知中指出:鼓励银行业金融机构在满足监管要求的前提下,积极开展金融创新,加大对节能环保产业的支持力度。
按照政策规定,探索将特许经营权、收费权等纳入贷款抵押担保物范围。
鉴于特许经营权的上述特点和财产权利的限制,本人认为,市政公用事业属于公益性行业,其行业收益应当遵循‘保本微利'的原则,如不能保证项目正常运行的,政府还应当予以补贴,同时,政府对经营主体进行严格监管。
为此,市政公用事业特许经营权作为无形资产的财产属性尚存在一定的局限,特许经营权有别于土地使用权、知识产权等其他无形资产。
特许经营权的转让和授予是否采用企业国有产权转让的模式应当由各地政府根据本地区实际情况和项目特点进行认定,并非必然采用国有产权转让程序进行市场化运营。
如采用企业国有产权转让模式进行特许经营,必须依法进行公告征集意向受让方,并在规定的场所进行转让:1.《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003 年国资委令第3号)第四条,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。