【推荐下载】民商法2500字：“民商合一”

我国民法典民商合一立法体例下法律适用的审视作者：张继青来源：《决策探索（下旬刊）》 2021年第1期文/张继青【摘要】我国民法典采用了民商合一的立法体例，然而民法与商法既有密切联系的一面，也有异质的一面，所谓民商合一并非简单地将商事法律规范并入民法，也非用统一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承认商事关系特殊性的基础上对民事法律和商事法律进行统一的整合。

我国民法典没有关于民事关系、商事关系的判断标准的规定，应当予以明确。

关于欺诈、显失公平、违约金的调整等方面的法律规定在司法适用中应当区别民事关系和商事关系而不同对待。

【关键词】民商合一；民商分立；商事关系；民事关系民法和商法是私法体系中的两大法域。

所谓民商合一并非简单地将商事法律规范并入民法，也非用统一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承认商事关系特殊性的基础上对民事法律和商事法律进行统一的整合。

这就带来了司法适用的难题：哪些规范仅仅适用于民事法律关系？哪些规范仅仅适用于商事法律关系？又有哪些规范需要民商各表？在民商合一的体例下，民事主体为第一视角，商事主体被隐藏在民事主体之后，然而商事主体及商行为有着与民事主体及民事行为截然不同的特点，若被民商合一的表象所迷惑，不区分民事案件、商事案件而对案件作出同质化的裁判，将有悖实质公平的实现，不能满足构建良好营商环境的实践需要以及促进商事交易效率的提高，也不利于培育商事主体的风险意识。

一、民法与商法的关系（一）商法起源于民法，又反过来成就民法的发展商法起源于民法。

商人首先是民事主体，只不过是具有特殊性的民事主体，民事制度的一般规定也适用于商法。

然而，与民事法律关系的稳定性不同，由于经济关系的变动特性，商事法律关系亦具有较强的变动性，因此商事法律关系的变动孕育了许多新的制度，这些新的制度不断丰富着、滋养着传统民法。

德国商法学者戈德施密特针对民商关系提出了著名的“冰川理论”，认为商法是新的法律规范的襁褓，然后犹如冰川融化，源源不断地进入民法之中，商法由此成了民法的青春之源，因此，商法又反过来成就民法的发展。

民商分立与民商合一所谓的民商分立，又称民商分离，其基本含义是指民法典和商法典自成法系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。

1807年，《法国商法典》的颁布，标志着民商分立体制的形成。

目前采用民商分立体制的国家有法、日、比、卢、西、葡以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲一些国家，共计四十多个。

在民商分立体制下，在法学理论方面，它强调民事和商事的差异性。

民法调整的内容极其广泛，涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系。

而商法调整的内容主要是以营利为目的的动态财产关系。

就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

就法律规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。

在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。

所谓的民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。

在法典化国家（地区）中，采用民商合一立法体系的主要有瑞士、意大利、苏联、泰国和我国台湾地区。

而根据民法典和商法典是否自成体系，分别立法这一特点可知，我国现行立法体例基本上是属于民商合一的模式。

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。

不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件。

基于我国的各方面的特殊情况，认为我国在民商未来发展方面的趋势应走民商合一的模式。

具体因素有以下几方面：第一：中国的立法现状。

在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：商事企业制度。

我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何法律地位等问题上存在较多争议。

商事代理制度。

经理抗善意相对人等问题的规定还有待完善。

商事人格权问题。

护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

民商合一和民商分立之争我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。

纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。

所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。

这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。

所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。

19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。

但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。

第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。

所谓民商完全融合．实际上是有民无商。

第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态商法的立法模式：民商分立与民商合一一、民商分立模式（一）概念所谓民商分立，又称民商分离，是指民事、商事分别立法，在民法典之外，另行制订商法典，民法典和商法典分别独立存在。

在法典化国家中，目前采用此种立法体例的主要有欧洲的法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙等20多个国家，亚洲的日本、韩国、印度、印度尼西亚、土耳其等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。

（二）民商分立的主要理由(1)商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。

民商合一民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。

采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。

民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。

在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。

其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等；民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。

不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。

衡量以上各种因素，我更赞同采取“民商合一”的立法形式。

其理由在于：1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。

所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

【王利明：民商合一体例下我国民法典总则的制定】来源：法商研究，注释略在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。

民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。

笔者认为，现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

一、应当在民商合一体例下制定民法典总则民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法。

在民商合一体例下如何制定一部系统完善的民法总则，使其有效地涵盖商事交易规则，是一个世界性难题。

在大陆法系国家，《德国民法典》首创民法典总则，但德国民法是按照民商分立的体制建构的。

而采民商合一体例的立法，如《意大利民法典》、《荷兰民法典》等大多没有采纳德国的五编制模式，没有设置系统、完整的民法典总则。

因此，在民商合一体例下构建系统完善的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。

改革开放以来，我国已经先后制定一系列商事特别法，虽然理论界对我国民商事立法是应采民商合一体例还是应采民商分立体例一直存在争议，但在立法体例上我国已经作出明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。

从1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第2条的规定来看，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，没有根据主体或行为的性质来区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行为规则，其采纳的就是民商合一体例。

在我国现行的立法体例下，《民法通则》致力于构建一个民商统一的私法秩序：在主体制度中并未区分民事法人和商事法人，而统一规定包括合伙、企业法人等在内的各类民商事主体；在法律行为制度中并未区分所谓民事行为和商事行为，而构建了统一的民事法律行为制度；和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）共同确立的代理制度还包括了传统商法的相关制度，如表见代理、商事（间接）代理等；规定了统一的不加区分的时效制度。

浅论民商合一的相关问题【摘要】民商合一是指民法与商法的融合，旨在统一民商两个领域的法律规范，促进法律体系的完善与协调发展。

本文从引言、正文和结论三个部分分析了民商合一的相关问题。

在阐述了民商合一的定义、背景和意义，为读者提供了对该主题的整体认识。

接着，正文部分围绕法律依据、实施情况、影响、优势和挑战展开讨论，深入探讨了民商合一在法律实践中的具体表现和影响。

在展望了民商合一的未来发展趋势，探讨了其重要价值和提出了相关建议。

通过本文的分析，读者将更深入地了解民商合一的相关问题，为进一步研究和实践提供了有益的参考。

【关键词】引言：民商合一、法律依据、实施情况、影响、优势、挑战、未来发展、价值、建议。

1. 引言1.1 什么是民商合一民商合一，即民事与商事合一，是指在法律实践中将民事法与商事法相统一、相协调的一种法律制度安排。

在我国民商合一的背景下，民事法与商事法的界限逐渐模糊，形成了一个较为复杂的法律体系。

民商合一的意义在于可以更好地适应市场经济的发展需要，提高法律适用效率，保护市场主体的合法权益，促进经济发展。

通过民商合一，可以避免因法律体系不完善而导致的法律适用的混乱和矛盾，为经济活动提供更为稳定和可靠的法律环境。

在实践中，民商合一也能够促进法治建设，强化法治意识，提升法治水平，为建设现代经济体系提供有力的法治保障。

1.2 民商合一的背景民商合一的背景可以追溯到我国新时代的法治建设，随着经济社会的快速发展，传统的民商法律体系已经无法满足现代社会的需求。

随着我国深化改革开放，加强知识产权保护和促进市场经济发展的重要性日益凸显，民商合一成为我国法律体系改革的必然选择。

在过去的发展中，我国的民商法律体系长期分开管理，民法和商法各有独立的法规和条款，这导致了法律的不连贯性和不完善性。

为了解决这一问题，我国开始探索将民法和商法融合到一体的民商合一制度，使法律的适用更加统一和协调。

民商合一的背景也来源于我国加强法治建设和推动法律规范化的全面部署，民商合一将有利于强化法律的适用和规范性，提升司法公信力和市场秩序。

论我国商事立法的“民商合一”作者：蒋晋强来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期摘要：文章从历史、现状、缘由等方面对我国商事立法的“民商合一”进行论述，并提出“民商合一”与“民商分立”的争论不必再继续下去，应付诸于实践。

可效仿美国统一商法典的制订，由我国的法律委员会及法学会制仃一部商法典并试行，让实践来检验其合理性。

关健词：商事立法；民商合一；实践检验一、民商合一的历史和现状民商合一最早是自1847年摩坦尼利提出“民商二法统一论”，得到各国学者的响应，并采用民商合一立法主义。

瑞士首当其冲，其1887年制订的《债法典》中既包括有民法中债的内容，也包括传统商法中的有关规范。

我国民商合一的立法体制的形成要追溯到1908年初，为了适应民族私营工商业发展的需要，清政府颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通例”和“公司律”。

从此商法就不再是官定的法律部门，而成为一种理念和课程，商亦民，民包含商，亦为商，即我们现在所称“民商合一”①。

中华人民共和国建立后，受前苏联的立法和理论的影响，虽然没有统一的民法典，但在民法通则中采用民商合一的立法体制。

二、采民商合一或民商分立的绘由在中国，对民商法的立法模式有两种观点：一种是采民商合一，即主张只制订一部统一的民法典，公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法，这是传统的和占主导地位的观点。

另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。

他们各自的理由如下：1.为何选民商合一主张民商合一者参考南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由，列举了八条依据：①商法与民法并列是历史原因造成的。

②法是否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势。

③国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由。

④民商合一是立法趋势，民商分立国家主张由分而合的学者甚多，只因旧制历久，理论的力量一时尚不能改变，而趋势是相当明朗的。

论民商合一与民商分立——浅谈中国的商事立法摘要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。

本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。

关键词：商事立法/民商分立一，民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。

于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。

在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。

如张国建先生在《商事法论》一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。

”i因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。

但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。

纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。

这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。

由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。

民商法统一合编
民商法统一合编
中华人民共和国宪法颁布实施35年来，我国的民法典的建设不断取得新的进展。

民法的法律适用力不断提高，中国社会经济的现代化更密切地结合在一起，人民幸福水平得到提高，保证宪法和法律落实。

为了更好地实现法律的整体性、和谐性和完整性要求，我国决定全面调整民法制度，并统一民商法编纂。

2013年12月28日，全国人民代表大会第十一届全国代表大会通过了《中华
人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》，实施了全面的民法统一编纂。

统一民商法的精神，旨在保障和改善民法的落实，促进合同的灵活运用，有效地保护双方的合法权益，有助于维护社会的和谐稳定。

统一民商法编纂中注重逻辑保持和综合对待，充实民法、商法内容，特别是统
一民法总则明确了继承、婚姻、人格权、物权、无形权、担保、公司、合同等重要法律制度，同时妥善处理了民商法中涉及到当事人国籍、能力以及民间法律关系等关系问题，使民法框架更加完备。

加强民商法统一编纂，有助于完善我国规范性法律的自治性和运作的规范性，
使企业法人自由发展的空间更加扩大，有助于发展我国市场经济，有助于创造更多就业机会，繁荣新形式劳动就业。

未来在我们扩大民法体系，完善商法体系，提高企业、民间法律关系的可操作性方面将取得更大的突破，对促进社会和谐稳定、发展市场经济、推动改革创新、提高全民幸福水平有重要意义。

最后，我们应深刻体会到，法律的表现力和完备性是维系公民权利和社会秩序
的重要基石，我们应当不断完善民商法统一编纂，更好地保障公民合法权益，推动法治开放和发展。

商事通则：在民商合一的趋势下保持民法和商法的独立性长期以来, 商法与民法究竟是合是分一直是私法学界一直争议的问题，而随着18、19世纪资本主义的迅猛发展，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，预示着商法的逐步衰落，而现在，民商合一的呼声明显已是高于传统的民商分立。

而笔者的观点则是：在顺应民商合一的趋势下保有民法与商法各自的独立性，而实现的方法则是制定一部与《民法通则》相同位阶的《商事通则》。

（一）民商合一的大趋势无法避免在19世纪的私法发展史上, 一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步; 另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。

随着私法统一的学术思潮的泛起, 商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑, 并在一些国家的立法中得到了反映, 从而出现了民商合一的立法体制。

从1865 年起, 魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定, 放弃了在民法典之外另订商法典。

1881 年, 瑞士由于宪法上的原因, 不制订类似于法、德两国的民法典, 而制订债法典, 债法典中既包括民事规范, 又包括商事规范。

以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时, 无一例外地将商法的概念予以摈弃, 而只是起草和颁布民法典。

自罗马法以来, 民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破, 而且还形成了它特有的扩张性和包容性。

民法的这种特殊地位和作用, 完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。

一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量, 民法包容商法的可能性就会变成现实。

其次, 随着资本主义商品经济的发展, 参与经济活动的主体具有普遍性, 法律不宜再以主体身份来提供特定保护, 这样, 从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失, 从而动摇了商法独立存在的基础。

第三, 随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展, 商法典的内容日益陈旧老化, 仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要, 于是大量的商事法规破土而出。