德国、中国征地拆迁的程序和赔偿之比较

洪范评论Journal of Legal and Economic Studies关注经济转轨、社会转型与国家治理第7辑征地与拆迁2007年3月德国中国征地拆迁的程序和赔偿之比较王维洛∗一、只会拆迁，要你这个规划师干什么？由于社会结构的转变，经济的发展，人们的需求也会不断地变化，因此，人们生活的空间也在不断地适应和更新。

这些发展、变化会要求有新的建设。

新的建设与原有的土地利用发生矛盾，这样就会有征地拆迁的需求，这在世界各地都不例外。

在德国，有具体的法律和详细条例来处理这些问题，有完整的法律程序可循，有确定的赔偿费标准，有中立人的介入，有法院的仲裁。

无论是征地拆房者还是被征地者和被拆房者，都可以依法采取措施，达到目的或保护自身的利益（Krohn，Loewisch，1984）。

这是一个法治国家的最基本法则。

在德国，谈到土地所有权，就包括了对土地以及土地上的全部建筑物的所有权（Kleiber，Simon，Weyers，1998）。

因为根据德国基本法，土地和建筑物是不可分的，建筑物从属于土地。

只有一个例外，就是建筑用地上的土地使用权（Erbbaurecht）。

在这种情况下，土地使用权和建筑物的所有权组成一个和土地所有权相似的权力，Erbbaurecht 和中国的土地使用权很相似（Weiluo Wang，1994）。

∗王维洛，德国多德蒙特大学工程博士。

德国对土地所有权的理解是：权利主体对于土地的最广泛和最绝对的权利（Alpmann Brockhaus，2004：366）。

德国《民法大典》第903条对所有权有如下的定义：以不违反法律和第三者的权利为限制，物的所有人可随意处分其物，并排除他人的任何干涉。

德国《基本法》第14条决定了对私人土地所有权的保护是最基本国策。

同时也确定了私人土地所有权的内容和限制。

由此引出了土地所有权客体的社会功能和土地所有权的社会责任（Manfred Aust，Rainer Jacobs，1997：137－142）。

由于对私人土地所有权的保护是最基本国策，而征地拆迁又是对土地所有权的最大干涉，所以征地的门槛就很高。

在德国，征地拆迁的基本原则是：第一，征地拆迁的目的必须是为了公众利益；第二，征地拆迁是万不得已的办法，即没有其他更好的建设方案；第三，透明的法律程序；第四，公平合理的经济赔偿。

如何保护私有财产？如何处理为了公众利益而征用土地和拆迁房屋的事件？如何进行合理赔偿？这些问题都关系到一个国家的立国基本原则，关系到一个国家法治制度的建立，是每个公民都要关心的事。

在德国许多被拆迁者反对拆迁，用他们的话说，是为立国之本而战斗，是为原则而战斗。

征地拆迁必须符合以上“四项基本原则”，缺一不可。

由于征地拆迁的门槛高，所以，在德国能不征地拆迁就尽量不征地拆迁。

在德国大学当学生的时候，要做许多国土规划和城市规划方面的方案设计。

我的博士导师总是说，如果用拆迁来解决问题，这个办法谁都会，不用上大学来学习。

只会拆迁，要你这个规划师干什么？所以，学生们都想方设法，绞尽脑汁，不用拆迁来解决问题，而且有时效果竟是出乎意料的好。

后来自己当了老师，自然也是萧规曹随。

中国和德国在征地拆迁方面的第一个差别就是：在中国搞的是大规模的征地拆迁，就象家常便饭一样，根本不考虑到征地拆迁是对私有财产的最大干涉；而在德国，征地拆迁门槛很高，程序非常严格，能不用尽量不用。

二、什么是为了公众利益？保护私人土地所有权是最基本国策，这是一方面。

私人土地所有者也要承担社会功能和社会责任，这是另一方面。

德国《建设法典》的第85条，第86条和87条规定∶为了公众利益，可以征用土地1。

什么是为了公众利益？标准何在？对于德国公民来说，有一个比较清楚的界线，就是你的土地利用和规划的土地利用不符合，就有可能被涉及。

所以，德国公众对各类规划的关心和参与程度都很高，因为它涉及公民的直接利益。

在德国，无论哪种规划，都有公众参与这一项2。

如果一个公民在规划期间放弃参与，不提出自己的意见，那么他就是放弃了一次最好的维权参政的机会。

如果政府以“国家机密”或者其他理由而不让公众参与，那么在后续的程序中必输无疑。

因为在参与过程中，涉及“国家机密”的这部分内容，不要向公众公布就可以了。

政府主要通过国土规划（ＲＡＵＭＯＲＤＮＵＮＧ）、州发展规划（ＬＡＮＤＥＳＥＮＴＷＩＣＫＬＵＮＧＳＰＬＡＮ）、地区发展规划（ＧＥＢＩＥＴＳＥＮＴＷＩＣＫＬＵＮＧＳＰＬＡＮ）、城镇土地利用规划（城市总体规划，ＦＬＡＥＣＨＥＮＮＵＴＺＵＮＧＳＰＬＡＮ）和城镇详细建设规划（ＢＥＢＡＵＮＧＳＰＬＡＮ）和一些专业规划来规划和指导土地利用，而这些规划都是要通过各级政府和议会批准的，不能任意更改。

如果是大型的基础设施建设，如机场、铁路线、高速公路等等，一旦列入州或地区发展规划，加上后续的专业规划，涉及的征地拆迁，其目的就是为了公众利益。

如果是居住区、商业区、工业区的建设，那么必须是详细建设规划所涉及的范围，其目的也是为了公众利益。

城市总体规划的内容，还不能达到用于征地拆迁中的“为了公众利益”的标准。

这是因为，在详细建设规划图中，每一块土地的界线都标明了，规划线画到哪里，征地拆迁的范围也就中止在那里。

而城市总体规划中的用地边界还是粗线条的，还没有那么准确。

所以，规划师手上的笔，直接涉及千家万户的利益。

任何市民都可以在市政府那里看到详细建设规划图，现在市政府把详细建设规划图也搬到互联网上，没有任何秘密。

如果读者有兴趣的话，可以输入www.dortmund.de进入多德蒙特市的网页，然后在寻找中输入Bebauungsplan，就可以找到这个城市的所有详细建设规划图。

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定：“国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府批准后，由土地部门划拨土地。

”但是公民对这些设计任务书或者其他批准文件基本上是一无所知。

不但在制定国家基本建设工程规划时没有让公众参与，就是在征地时也总以“国家机密”为由，阻止被涉及者掌握基本信息。

既然征地是为了公众利益，而又不让公众知道征地的利益何在，这不可能是1参见《德国建设法典》。

2参见《德国建设法典》。

真正为了公众利益。

中国和德国在征地拆迁方面的第二个差别就是：中国征地拆迁的依据不明确，即使有项目设计任务书或者有规划，被涉及者事先一无所知，更没有邀请参与。

而且这些设计任务书和规划都是可以任意更改的；而在德国，征地拆迁的依据明确，界线清楚，而且规划是公开的，并保证公众的参与权和知情权。

三、先买后征，先政后法，先行政后民事，几进几出简单地说，德国的征地程序是：先买后征，先政后法，先行政后民事，几进几出。

任何开发商或建筑商都不能直接进入征地拆迁的程序，在这之前必须要采用市场经济最通用的办法，向土地所有者、使用权拥有者协商购买建设所需要的土地，这是自由协商购买阶段。

在这一阶段，开发商或建筑商必须向土地所有者、使用权拥有者说明征地的目的和提供购买土地的价格。

只有在自由协商购买失败之后，开发商或建筑商才可以向上一级行政管理部门申请进入征地拆迁的程序。

这就是“先买后征”。

许多人忽略这一阶段，认为这只是作秀。

其实不然，这自由协商购买阶段十分重要：第一，体现了基本法对私人土地所有权保护的基本国策；第二，体现了市场经济的根本原则——买和卖，需求和供给，市场价格；第三，开发商或建筑商与土地所有者在市场上的地位是平等的，都是市场的组成部分；第四，开发商或建筑商必须向土地所有者提供买地目的、建设项目、买地范围等重要信息，土地所有者可以利用这个机会获得所需要的信息，做到双方在同样一个信息的平台上。

在自由协商购买失败之后，开发商或建筑商向地区专员（即城市的上一级行政机构）提出征地申请。

由于德国各州的行政建构不同，可能负责征地的行政单位名称不同，各州的征地法也略有不同。

这里均以北莱茵—威斯特法伦州的具体做法为准。

征地程序可粗分为四个阶段：第一阶段称为审查规划阶段。

开发商或建筑商提出征地申请，地区专员进行审查，主要审查征地的目的是否是为了公众利益，是否是万不得已的办法，是否与州发展规划和城镇土地利用等规划相符，在自由协商购买阶段是否尽了努力，是否向对方提供了合适的价钱等等。

如果通过审查，地区专员决定开始制定征地规划的程序；并在所涉及的土地登记册中登记规划备注，禁止土地的转让、买卖；地区专员作出征地规划的决定，并且发布公告。

如果土地所有者、地上权所有者不同意征地规划决定，可向地区专员提出不同意见，要求收回征地规划决定。

如果地区专员仍然坚持征地规划决定，被涉及者可向高级行政法院告地区专员的状。

如果高级行政法院作出有利于土地所有者的判决，地区专员的征地规划决定无效，征地程序中止。

如果高级行政法院作出有利于地区专员的判决，而土地主又不服高级行政法院的判决，可向联邦行政法院控告上诉。

联邦行政法院作出的判决，则是最终的裁决。

第二阶段称为征地阶段。

双方确定口头协商日期；并在土地登记册中登记征地备注；口头协商；地区专员作出征地决定；确定赔偿方式和数额；如果土地主不同意地区专员的征地决定，可向高级行政法院控告（赔偿问题除外，赔偿问题由民事法庭裁决）。

高级行政法院作出判决；如果土地主不服高级行政法院的判决，可向联邦行政法院控告上诉；联邦行政法院作出判决；征地决定生效，征地决定具有不可上诉性。

第三阶段称为赔偿阶段。

如果土地主不同意地区专员的赔偿方式和数额，可向州法院控告；州法院作出判决；如果土地主不服州法院的判决，可向州高级法院控告上诉；州高级法院作出判决；如果土地主不服州高级法院的判决，可向联邦法院控告上诉；联邦法院的判决为最终裁决。

开发商或建筑商在两个月内支付或交付赔偿费。

第四阶段征地决定生效。

开发商或建筑商申请发布执行征地决定的命令；地区专员发布执行征地决定的命令；土地主反对地区专员的执行征地决定的命令；地区专员对反对意见作出决定；如果土地主不同意地区专员的命令和决定，可向行政法院控告；行政法院作出判决；如果土地主不服行政法院的判决，可向高级行政法院控告上诉；高级行政法院作出判决；执行征地决定的命令生效；将执行征地决定的命令通知地籍管理局。

最后征用土地者必须保证在规定的期限内实施提出的建设项目3以上程序的描述，其前提是法院的判决以及最终裁决都有利于地区专员的征地决定，才能走到最后一步，完成征地拆房。

只要在其中一个步骤中，行政法院的判决以及最终裁决是不有利于地区专员的，那么这个征地拆房程序也就中止了。

如果这期间发生一个程序错误，那么这个征地拆房程序也必须中止。

开发商或建筑商必须相隔一定时间后才能重新申请，开始另一个征地拆房程序。