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专利知识系列讲座韩晓春108、判断创造性的步骤创造性判断的步骤是说判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，先作什么，而后作什么的内容和顺序。
根据审查指南的规定，判断发明的创造性通常按以下面三个步骤进行：一、确定最接近的对比文件或者说是现有技术。
尽管判断创造性可以引述多篇对比文件，可以从每篇对比文件中提取部分内容组合起来判断申请专利技术的创造性。
但在判断创造性的顺序上，首先要从中找出一篇与申请专利的技术最为接近的对比文件，或者说最接近的现有技术。
审查指南对最接近的现有技术是这样表述的：“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。
从上述表述可以看出：1、最接近的对比文件应当是一个技术方案，而不是一个技术特征。
2、最接近的对比文件应当首先考虑相同技术领域内的技术方案，再考虑技术领域相近的技术方案。
3、在技术领域相同或相近似的情况下，应当首先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术。
假定发明创造是兼容小灵通卡的双卡手机，而审查员检索出有普通手机1和普通手机2。
但审查员还检索出一件专利文献，即兼容PIM卡的双卡手机。
显然，三篇对比文件均属于同一技术领域。
这时，就要看解决的技术问题和效果，显然，兼容PIM卡的双卡手机是最为接近的现有技术。
而普通手机1和2均属于背景技术。
二、确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。
就是说，要区别开发明和现有技术在技术特征上有何不同，及发明解决的技术问题是什么？不是说申请人主观上想要解决的技术问题，而是客观上，该发明实际解决的是什么技术问题。
组合发明的创造性判断案例2002年3月18日，国家知识产权局专利复审委员会作出第4240号无效宣告请求审查决定，该决定涉及专国家知识产权局（原中国专利局）于1998年3月11日授权公告的，名称为“多用途组套工具”的实用新型专利，其申请号为97206909．7，申请日为1997年1月2日。
该专利授权公告时包括10个权利要求。
针对上述专利权，第一请求人于2001年6月12日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利的权利要求不具备创造性，并提供如下附件作为证据：证据1：《TAIWAN HAND TOOLS buyers，guide（96－97）》第17、75、105、135页复印件，出版时间为1996年10月。
针对上述专利权，第二请求人于2001年7月10日向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利的权利要求不具备新颖性和创造性，并提供如下附件作为证据：证据2：中华人民共和国浙江省宁波市公证处出具的公证书（甬证经字第525、526、527号），这些公证书公证的内容包括《Asian Sources－Hardwares》1995年4月期封面及第63页，1996年3月期封面和第225页，1996年5月期封面、第185页、第218页和第232页；证据3：RS100型组套工具的放大图及其各工具的文字说明（选自《Asian Sources－Hardwares》1996年5月期第185页）；证据4：342－12－PC型组套工具的放大图及其各工具的文字说明（选自《Asian Sources－Hardwares》1995年4月期第63页）。
第一及第二请求人均认为，本专利仅仅是一种常用工具的简单组合或叠加，总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征在功能上没有相互作用联系，故不具备创造性。
专利权人则认为，本领域的普通技术人员在现有技术的基础上不经创造性的劳动无法得到本专利所要求保护的技术方案，本专利不是对现有技术的简单叠加，其相对于第一和第二请求人提供的证据均具有创造性。
对现有技术的组合的发明的创造性判断方法本文定义了什么是对现有技术的组合，对于这种特殊类型的发明的创造性判断方法进行了探讨，并且结合实际案例进行分析，得出了一种较客观且较容易操作的判断方法和说理方式。
标签：对现有技术的组合;创造性;技术关联1 前言在实质审查中，对专利申请创造性的审查既是重点也是难点，特别是对于一些特殊类型的发明，审查员在实际审查的操作当中更是难于把握。
2 对现有技术的简单变形的发明的创造性判断需要考虑的因素2.1 什么是对现有技术的组合对现有技术的组合，是指所属技术领域的技术人员在现有技术公开的技术方案的基础上，选取两个以上的技术方案进行组合，构成一项新的技术方案。
这与《专利审查指南》[1]第二部分第四章第4.2节中的组合发明并不完全相同，组合之后形成的新的技术方案是否具备创造性的判断结论与选取的技术方案是现有技术并无必然关联，还需要进行深入的分析。
2.2 如何判断对现有技术的组合的发明的创造性对于对现有技术的组合的发明，适用于传统的“三步法”来对其进行判断和说理。
但是，在此过程中，难点在于将多篇检索到的现有技术进行结合的结合启示，这也是申请人和代理人存在争议的焦点。
特别是在确定发明的区别特征后，在确定发明实际解决的技术问题以及现有技术给出的结合启示的步骤中，如果僵硬地使用该审查标准，通常过程会很难让人信服，甚至得出不正确的结论。
此时，我们需要思考四个问题：a.技术方案1与技术方案2是否存在技术上的关联性，这种结合具有科学依据吗？b.技术方案1与技术方案2组合的难易程度？c.技术方案1与技术方案2分别解决什么问题，组合后形成的新的技术方案解决了什么问题？d.技术方案1与技术方案2分别达到了什么效果，组合后形成的新的技术方案达到了什么效果？可以看出，与普通的三步法的不同在于，需要考虑技术的关联性以及组合的难易程度。
[案例]案情：本申请权利要求为：1. 一种虚拟化服务的实现方法，其特征在于，该方法包括：接收来自用户的针对A操作系统的虚拟机的服务请求，在物理主机的宿主操作系统上创建分区，并在分区基础上进行完全虚拟化创建所述A 操作系统的虚拟机;向用户返回创建的虚拟机信息;所述在物理主机的宿主操作系统上创建分区为：采用Unix衍生系统中的Zones或Linux中的Containers对所述宿主操作系统进行分区。
