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解读政府利益分析说——以利益法学派为视角吉林大学法学院 07030106 谷亚韬发表于2005年12月《社科前沿理论探索》内容提要：政府利益分析说与利益法学派代表人物克格尔的“利益论”是一对孪生兄弟，他们的生长年代大致相似，而留得的“生前身后名”却不尽相同。
本文将从利益法学派为视角，对“政府利益分析说”进行重述，以助人们走出对“政府利益分析说”的误区，且望看到“政府利益分析说”的新生。
关键字：政府利益虚假冲突真实冲突利益协调一、两大法系在“利益分析”上的历史邂逅20世纪50年代，德国的克格尔教授和美国的柯里教授先后于1953年和1958年将“利益分析”方法引入国际私法领域，分别创立了国际私法“利益论”和“政府利益分析说”。
两神似的“婴儿”无疑成了当时两大法系各自的主角，而其生命力却因各自成长土壤的不同而大相径庭。
大陆法系“利益论”的衰亡可作为英美法系“政府利益分析说”的前车之鉴，尽管它对德国国际私法实践和立法改革中所发挥的作用有限，但它在历史上曾扮演了抵御美国现代冲突法革命思潮对欧洲大陆进攻的角色，这本身已使它不自觉地从侧面丰富了“政府利益分析说”的理论。
利益法学是20世纪初出现于德国的一个社会学法学流派，它以强调法官应注意各种“利益”的核心思想而得名。
1896年，德国颁布的《民法施行法》中的法律选择规则，是“管辖权选择规则”，与欧洲大陆大多数国家一样，传统上具有属地主义倾向。
这些法律选择规则不仅内容简单，而且多采用一个硬性的单向连结点，十分封闭。
整个《民法施行法》中的冲突规范都不是从一个“国际的”观点，而是从一个“涉外”的观点出发来考虑问题。
而且，这种“管辖权选择规则”最大的缺陷在于，“由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解，导致不符合法院的利益的结果，从而往往需要借助公共秩序保留，反致等方法来加以排除”①。
然而同时代在德国法律领域居于主导地位的却是“概念法学”。
“概念法学”脱离社会实际，它以形式主义和教条主义的方法坚持伦理和价值虚无主义的观点，并假定法律是无缺陷的，通过适当的逻辑分析，能从现行的实在法制度中得出正确的结论。
国际私法（一）简答（1）简述涉外民事关系的特征答：（1）涉外性。
即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外（或称外国成分）。
（2）广泛性。
即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系，而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系，同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。
（3）国际性。
即涉外民事关系是在国际交往中产生的。
在形式上，涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系，但在实质上，它体现着国家之间的关系，既要受国家对外政策的调整，同时也要国家之间关系的制约。
（2）简述法律关系本座说答：19 世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。
他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
（3）简述法则区别说答：法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。
（4）简述既得权说答：既得权说是英国杰出法学家艾伯特•维恩•戴西1835-1922 ）提出的。
既得权说的核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。
（5）简述国际礼让说答：国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。
柯里的利益分析理论探析秦方方【摘要】柯里是美国冲突法革命的主要领导人,其提出的利益分析理论被认为是现代冲突法理论中最有影响的思想之一.文章从介绍柯里利益分析理论的基本内容入手,考察了"利益"一词的含义,认为私人争端不仅涉及当事人利益,而且也涉及与争议有重要联系的州的利益.此外,文章还探讨了利益分析理论在冲突法案件中的具体运用,指出柯里过重的法院地法倾向和对利益衡量的限制思想,进而主张通过公平的"利益衡量""比较损害"等方法解决真实冲突.【期刊名称】《哈尔滨学院学报》【年(卷),期】2017(038)001【总页数】5页(P37-41)【关键词】利益分析;法律冲突;法院地法;利益衡量【作者】秦方方【作者单位】福州大学法学院,福建福州 350116【正文语种】中文【中图分类】D9920世纪中期，布雷纳德·柯里(Brainerd Currie)教授以州法院法官裁决州际案件为视角，提出了“利益分析”的法律选择方法。
他将相冲突的法律内容作为分析冲突法案件的出发点，运用法律解释方法确定相冲突的法律内容背后的政策，进而探明各州在特定案件中是否对实施这些政策存在利益。
同时，他对立法机关制定政策的职能和其在宪法限制内解释政策的职能作了明确的区分。
柯里认为，如果法官查明一州对适用其政策于眼前案件存在利益，法官就应适用该州法律裁决案件，无论其他州是否存在相冲突的利益。
柯里将法律冲突分为“虚假冲突”“真实冲突”和“无利益冲突”三类。
虚假冲突是指在某个案件中只有一州对适用其法律有利益要求。
在虚假冲突的情形下，只有当法院地州对适用其法律无利益而外州有利益时，该外州的法律才能得以适用。
真实冲突是指在某个案件中各州对适用其法律都存在利益，即法律追求的政策因适用其法律而增进。
柯里提出，在真实冲突的情形下，法院应适用法院地法以促进法院地州政策目标和利益的实现。
无利益冲突是指在某个案件中各州对适用其法律均没有利益要求，此时，法院应适用法院地法解决冲突。
柯里的政府利益分析说政府利益分析说是美国法学家柯里于20世纪提出来的.他认为:每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益,而这种利益是通过适用其法律实现的.如果一个案件只与一个州的利益有关,这里体现的法律冲突是虚假冲突,适用对本案有利益的州法律.如果案件与两个州的利益有关,这是真实法律冲突,可以适用利益较大那个州的法律,或适用法院地法.他主张全面抛弃冲突法.意思自治原则意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。
”（注：〔德〕罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
）这点反映在国际私法上便是，当事人双方有权自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。
作为一个准据法的表述公式，意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。
意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。
这一原则来源于16世纪法国的杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。
他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。
对意思自治原则的一般限制：(1)法律性质上的限制。
当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。
(2)当事人主观意念上的限制。
当事人的选择必须是善意和合法。
(3)选择主体上的限制。
为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。
(4)国内的公共秩序上的限制。
选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。
关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1)依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。
前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。
国际私法四种学说：柯里的政府利益分析说美国冲突法重述（第二次）里的最密切联系说拉夫拉尔的“较好的法说”贝克斯特的“比较损害说”（一）利益分析说美国法学家布朗勒德﹒柯里提出。
柯里的政府利益分析说比卡佛斯的理论更为激进。
柯里认为，应该抛弃冲突法规则，而采取他的“利益分析”（interest analysis）的方法，就有关国家的实体法直接作出选择。
他认为，在每个州的法律背后都隐藏着这个州的政府利益，而这种利益是通过使用其法律来实现的。
因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调整或解决不同州之间的利益冲突，1、当两个或两个以上州的法律发生冲突时，法院首先要查明各有关法律所体现的政策，查看各有关国家运用这些政策维护某种利益是否合理的各种情况。
2、他还与卡佛斯一样，认为法律冲突存在着“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。
如果一个州对适用其法律有利益，而其他州并无利益时，他认为这是一种“虚假冲突”，应该适用与案件惟一有利益关系的法律。
3、假如认定有关各国均对案件适用其法律存在“政府利益”，这就存在着“真实冲突”，便应适用法院地法或那个更大利益的国家的法律。
4、如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；5、如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。
政府利益分析说的价值在于，它解释了法律冲突的终极目标是要解决各国之间的利益冲突。
但该学说要求抛弃传统冲突法的主张过于激进，也不现实。
此外概说具有明显的适用法院地法的倾向。
而“利益”的认定则不仅是要看本州居民有无利益损害，还要看相关的立法目的有无实现，对本州的经济和法秩序有无违背。
美国学者柯里创立的政府利益分析说( g ov ernmenta l interest analy sis) 要求法院在处理冲突法案件时考虑到相关各州的利益, 只要法院地州有利益就只适用法院地法。
论国际私法中的国际主义与国家主义作者：刘俊呈王世栋来源：《大经贸》 2019年第6期刘俊呈王世栋【摘要】中国对外开放的大门越开越大，同其他国家的民商事活动日渐增多，国际私法的重要性日益凸显。
本文将先从国际私法发展史、立法理念做深入探讨，继而推导政府利益分析说在国际私法中的重要地位，最后结合理论中的国际主义与国家主义做重要阐述。
【关键词】国际私法政府利益分析说最密切联系原则一、国际私法理论发展史在历史上国际私法一共有过三次剧烈的思想变革，而每一次的理论变革都将会给国际社会的发展带来颠覆性的革新。
第一次变革发生在中世纪罗马法复兴时代，早期的罗马法和《优士丁尼法典》并不是变革的起源点，它起源于中世纪中晚期的意大利城邦之间，当时国际私法要解决的核心问题是：两个相互冲突的法律体系同时存在时，应该适用哪一个法律体系？当时提出了一个很重要的理论，法则区别学说：“主要从法则的性质出发，并认定人法具有域外效力，而物法只具有域内效力。
”第二次变革是提出了法律关系本座说，为近现代国际私法的发展夯实了理论基础，它取代了法则区别说在国际私法中的影响，时至今日许多大陆法系国家仍然在沿用法律关系本座说，法律关系本座说致力于为每一个法律关系构建双边冲突规范，实现法律关系的场所化。
第三次变革是提出了政府利益分析说，这次变革史称“美国冲突法革命”，这次革命主要波及的是以美国为首的普通法系国家，主张“当两个国家在法律适用上均有政府利益，法院应适用法院地法；当只有一个国家在法律适用上有政府利益，则应适用该国法律”，它被称作“新单边法”。
二、政府利益分析说中的国际主义与国家主义（一）政府利益分析说概述政府利益分析说首先是由世界著名法学教授柯里在《冲突法论文选》中提出。
他讲道政府利益亦即经济社会政策指导立法方向，所有的法律都要以其为立法宗旨，而且它对法律的选择也有潜移默化的作用。
他极力排斥传统的冲突法，并且认为法院在审理案件时要查明法律所体现的政府或州的利益，柯里对政府利益的理解过于单一、片面，他认为政府利益主要就体现在国家或州的“立法意图”。
柯里政府利益分析法的维持摘要：柯里(Brainerd Currie)是美国著名冲突法学家、法学教授，也是美国20世纪冲突法新学说的主要代表人物之一。
他于1963年整理出版了《冲突法论文集》一书，提出了“政府利益分析说”这一有争议的冲突法理论。
我们认为柯里的理论比较强的合理性，需要进一步的改维持。
关键词：柯里、政府利益分析法、维持20世纪50年代，柯里(Brainerd Currie)在库克（W. W. Cook）、罗伦森（E. G. Lorenzen）和凯弗斯（D. F. Cavers）以及其他学者的基础上，对美国传统的国际私法理论，尤其是比尔（J. H. Beale）的“既得权理论”和他主持编纂的《第一次冲突法重述》进行无情的抨击，指出《第一次冲突法重述》已经破产，认为“没有法律选择规则，我们会更好一些” ，并主张用他的政府利益分析方法取而代之。
柯里的“政府利益分析说”不是凭空臆想出来的，有其实践基础和理论来源。
“政府利益分析说”可追溯到1935年美国最高法院审理的“阿拉斯加包装工协会诉加利福尼亚工业事故委员会”一案。
该案件牵涉到一位来自墨西哥无住所的外国人，他在旧金山受雇到阿拉斯加参加大马哈鱼季节的工作，后来在那里因事故受伤，到加利福尼亚州法院请求赔偿。
法官斯通（Stone）在该案中没有适用事故发生地阿拉斯加州法律，而是适用了雇佣契约缔结地加利福尼亚州法律，理由是加利福尼亚州对该案具有政府利益。
斯通还认为这样做符合美国宪法中的“正当程序条款”和“充分善意和信任条款”的精神。
该案在美国冲突法判例史上具有重要的地位。
它成为柯里学说的判例法基础，被他一而再地引用。
在理论方面。
柯里则得到两位学者的启示，一位是弗罗恩德（Freund）教授，他1946年在《哈佛法学评论》上发表了《首席法官斯通和冲突法》一文，阐述了政府利益分析的意义。
另一位是汉考克（Hancock）教授，1943年他在多伦多大学法律杂志上发表了一篇探讨政府利益分析的论文。
在上述美国最高法院的判案实践以及弗罗恩德和汉考克等学者的理论基础上，柯里将判例中散乱的观点和学者们的理论分析提升到理论的高度，提出了“政府利益分析说”，并使其成为一套较为完整的理论。
一、柯里的政府利益分析法的主要内容1958年，柯里第一次提出了“政府利益分析说”的观点。
柯里认为，传统的冲突规范并不能真正解决法律冲突的问题，解决问题的最佳途径是对政府利益进行分析。
他认为按照传统的方式，法院适用特定州（国）的法律而不去考虑政府的利益会使得法院常常处于很不合理的地位，即如果适用一州（国）的法律不能对该州的利益有所促进，那么法院适用法院地法的结果就是否定了该州的合法利益。
因此他指出各州（国）的法律冲突只是表面的，而各州（国）的利益冲突才是实质内容。
也就是是说，冲突法的核心任务是确定利益冲突的适用规则，即确定哪个国家的利益应当让位于另外一国。
此中所指的“利益”根据柯里的定义是指“所谓政府利益实际上是政府政策的体现，以及具有该政策的国家与所涉及的交易、当事人或诉讼之间的并存的某种联系”在解决法律冲突是，法院的的任务就是要确定这种涉及政府政策恰当的事实联系，从而确定政府利益。
柯里将确定利益的结果分为四种情形，即有利、无利、受损、和无损。
在具体的法律适用中只有对己方有利对他方无损或者是对己方无损对他方有利的法律才是最合理的。
柯里的“政府利益分析说”有以下主要内容：正常情况下，即使案件具有涉外因素，法院亦应当适用法院(所在)地法。
如果案件表明需要用外州法时，法院首先应当确定法院地法中所体现的政府政策；然后法院应当探究法院地与该案的关系，以决定能否为法院地适用自己的政策提供合法基础，因为法院地在适用自己政策方面具有利益。
这个过程实质上是个解释的过程。
与前一点相类似，法院如认为有必要，也应当确定域外法律中所体现的政策，以及确定外州是否在适用其政策方面具有利益。
如果法院查明法院地州在案件中适用其政策并无利益，但外州在适用其政策方面却具有利益，则法院应当适用该外州法。
如果法院查明法院地州在案件中适用其政策具有利益，它就应当适用法院地法，即使外州在适用其相反政策时同样具有利益也是如此；因而在外州不具有利益的场合，法院适用法院地法就更毋庸置疑；在相对很少的案件中，法院会发现与案件有关的各州在适用其政策方面均不具有利益，这种情况下，法院通常也应当适用法院地法。
为了证明“利益分析说”的方法是解决法律选择的最好方法，柯里又将法律冲突的现象归结为“虚假冲突”和“真实冲突”两个大类，对这两个分别加以分析。
“虚假冲突”指的是，如果法院认定法律互相冲突的两个州或多个州只有一个州有正当的利益，此时的法律的冲突即是虚假的。
这种情况下适用该有正当利益州的法律不会对该州有利而不会对另外的州有损。
加里福尼亚州的“雷奇诉朴塞尔案”以及新泽西州的“普福诉卡轮特铝公司案”等案件都是虚假冲突的典型案例。
这种虚假冲突的特殊情况是在案件所涉及的各州都被法院认定为无重大利益。
此时法院可以自由适用其本州法，如同法律冲突不存在一样。
真实冲突是指，两个或两个以上的州在其法律的适用上都有其正当利益，且彼此冲突。
这种情况下，法院适用本地法对对自己有利而对方却因此而受损或者适用对方法律对该州有利而己方却因此而受损。
此种情形才是法官真正应该进行选择的时候，如果法院经过反复审查认为法院地法和他州利益之间的冲突是不可避免的，则应该适用法院地法。
如果这种真实冲突发生在其他州之间，法院地州没有正当的利益，法院也应当适用自己的法律，除非有有人能提供更好的解决这种无法取舍的利益冲突。
在柯里提出了这些理论之后，巴克斯特教授又对“真实冲突”的解决提出了新的方案，即“比较损害”的方式。
如果任何一个州的法律得不到适用，都会使其利益受损，那么就应该在这些损害之间比较大小，利益受损最大的州的法律就应当得以适用。
这样就把柯里的最大联系的标准变为了最低联系的标准，可以在一定程度上避免法律适用中过度的本地化倾向。
在这些原则下，柯里将法律冲突主要分为“虚假冲突”和“真实冲突”两大类。
前者是指某个案件所涉及的两个州的法律尽管在具体规定上发生了冲突，但这两者所体现的政府利益却并不冲突。
在“虚假冲突”的情形下，只有当法院地州不具有利益而外州具有利益时，该外州的法律才能得以适用。
后者是指某个案件所涉及的两个州的法律不仅在具体规定上存在着冲突，而且两者所体现的政府利益也存在着冲突。
依柯里看来，只有在“真实冲突”的情况下才会发生法律冲突问题。
其解决方法就是适用法院地法以促进其自身利益的实现。
显而易见，柯里是赞成尽可能地适用法院地法的，而且依照这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为本州对在案件中适用自己的法律是具有合法利益的，从而导致法院地法的广泛适用，这就等于否定冲突法有存在的必要了。
难怪柯里认为不但传统的冲突规范可以抛弃，甚至连冲突法上的一些制度诸如识别、反致等等都可以一概取消，不再需要了。
不过柯里同时也承认，通过上述方式来确定涉外民商事案件的准据法，其最易引起争议之处就在于对“政府利益”作何解释，而且在某些人看来，这似乎是对诸如判决结果的一致性及对当事各方的公正性等冲突法的基本理念的否定。
在著名的“巴布科克诉杰克逊案”（Babcock V．Jackson）中，纽约州法院运用柯里的“政府利益分析说”的方法在侵权领域否定了传统冲突规范的适用。
该案的基本情况是：纽约州的巴布科克小姐搭乘其邻居杰克逊夫妇的汽车去加拿大安度周末。
车行至加拿大安大略省时，杰克逊先生驾车失控造成车祸，导致巴布科克小姐受重伤。
巴布科克小姐象纽约州法院起诉要求就其所受伤害得到赔偿。
根据当时安大略省的法律，非商用汽车的主人或司机对其车内乘客的人身伤亡不负责任，不论其是否有过失。
但是纽约州的法律则没有此类规定。
初审法院和二审法院都依照传统冲突规范选择适用侵权行为地法即安大略省的法律。
纽约州最高法院的法官富德对该案进行了最终的改判。
他认为，传统的冲突规范在此是不能适用的，因为那是早就被抛弃的理论。
法院应当依照利益分析的方法确定应当适用的法律。
本案中，将纽约州的利益和安大略省的利益相比较，很容易的就可得出结论，这起案件实际上存在的是“虚假冲突”，只有纽约州有正当的利益。
既然主人和乘客都是纽约州的居民，纽约州法院则在其本州政策的适用上有当然的利益。
而安大略省的法律只是偶然参与到本案中的，主人和乘客都不是该省居民，安大略省在维护其政策上不存在利益，因此也就不存在与纽约州的利益冲突。
在这种情况下，适用法院地法是对本州有利的，而对安大略省的利益却是无损的，因此适用纽约州法律才识合理的。
在本案最终处理之后，富德法官的判词和利益分析的方法被广泛援用，一时之间成为了法院确定法律适用中的时尚。
但是明确的是美国这一时期的审判并没有对利益分析说全盘接受，只是运用了其合理的分析方法。
二、柯里政府利益分析法的缺陷柯里对传统冲突规范的批评是非常彻底的，这使得他的理论从开始就受到了普遍的关注，但是也因此遭到了众多的批评。
批评者认为“政府利益分析说”作为全新的理论其内容过于偏激，它的分析方法也是在审判中行不通的。
柯里的“政府利益分析说”显然倡导的是法院地法优先的主张。
该主张突出了法院地法的适用却排斥了他州的法律。
有人认为“这是一种‘零和游戏’，即法院以牺牲其他州的‘政府利益’为代价，换取本州‘政府利益’的实现。
如果各州都照此行事，实际上谁都不可能获益”。
最有代表性的批评意见集中在两个方面，“其一，为鉴别哪些州是利益州需要确定有关各州支持其法律政策，而各州的政策考虑常常并无明确的表述，加之多数州的法律是在没有参照多州事件的情况下发展起来的，其根本政策并不一定反映反映了周际案件中的利益。
所以确定支持法律的各州政策有较大难度。
而且在这些情况下即使确定了政策，也不一定就能正确的鉴别出利益州。
其二，在“真实冲突”的案件中要求作出有节制的温和的解释让法院承担了立法工作的责任。
不仅如此，冲突政策间的权衡会有损或破坏结果的统一性。
其后果是当事人事先无法知道哪一州的利益最为重要的。
也就是不具有可预测性”。
这些批评意见非常深刻的指出了这一学说存在的问题。
完全依照此理论解决法律冲突的问题，使得法官在判断各州利益中自由裁量权的范围过大，而各州的利益并不总是明显的。
这种情况下法官裁量变的没有章法可因循，案件缺乏必要的可预见性。
这显然违背了冲突法最基本的价值目标。
同时由于法官对本国法更为熟悉，他会更多的倾向于适用本国法，法院地法的适用更为轻易和广泛。
这样就如同在鼓励当事人去挑选法院。
正是由于存在这上述这些缺点，使得柯里的以“政府利益分析说”的理论取代冲突规范的愿望无法实现。
事实上他的理论始终未能脱离出冲突规范制度的基本思维模式。
