法律与习惯的博弈

法律基本知识法律与习惯的关联法律是社会管理的重要手段，它规范着人类社会的各个方面。

而习惯是人们长期形成的一种行为方式或规范。

法律与习惯在社会中起到了互相影响的作用，这种关联性在法律的形成与实施中起到了重要的作用。

一、法律与习惯的定义和区别法律是国家或组织制定和实施的为了规范公民行为，保护社会秩序和利益的规则和制度。

它通过法定程序和规范来约束人们的行为和活动。

习惯是人们在长期实践中形成的一种不成文的行为准则或生活规定。

它是一种约定俗成的行为方式，没有具体的法律制度来规范。

法律与习惯的区别在于：首先，法律是国家制定的，是有强制力的，而习惯是人们长期形成的，没有明确的强制力；其次，法律是具有明确的规定和程序的，习惯则是根据人们的实践经验逐渐形成的；最后，法律是对全体公民具有普遍约束力的，而习惯则是对特定群体或地区有较大影响力的。

二、法律与习惯的相互影响1. 法律对习惯的影响法律对习惯的影响表现在两个方面：一方面，法律可以通过规定明确的法律规则，改变或调整某些习惯；另一方面，法律可以肯定、保护和规范某些习惯，使其成为一种合法的行为方式。

以婚姻习俗为例，法律规定了结婚登记的程序和要求，对于习俗的传统婚姻方式有一定的约束作用，使其合法化。

此外，法律还可以对习俗中的不文明行为进行限制和制裁，以养成良好的社会习惯。

2. 习惯对法律的影响习惯对法律的影响主要体现在两个方面：一方面，习惯在一定程度上影响了法律的制定和修订；另一方面，习惯可以弥补法律的不足，形成一种更为有效的社会规范。

在法律的制定过程中，习惯的形成和实践往往起到重要的参考作用。

法律制定者可以从习惯中获取实际经验和社会认同，以便更好地调整和完善法律条文。

同时，习惯也可以填补法律的空白和不足，为社会提供一种自律和自发的规范。

比如，在某些特定地区或群体中形成的交往习惯可以在缺乏具体法律规定时，依然起到一定的约束力。

三、法律与习惯的互补与冲突法律与习惯在社会中既有互补又存在冲突。

法学研究zhigong falv tiandi-26-2017 年第 8 期职工法律天地摘　要：法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是一个哲学的问题而是一个历史的问题。

探究二者的区别与联系一方面要站在历史的角度，另一方面要着眼于现在时代的观念，对于本文，笔者以理论入手，加以实践，通过各方面的佐证以论述法律与习惯是一起共同发展并且并存的。

关键词：法律；习惯；发展；并存法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是一个哲学的二是一个历史的问题。

在我们自己的时代，国家认为不够重要，不必作为威权规定的那些行为规范都包括在习惯之内。

国家把习惯规范的推行让诸地方团体或社会，却没有强制的法律手段供给这些机构。

国家不能够每事都过问；它必须使它的活动限于推行最重要的行为规范。

在各方面。

法律与习惯分立是与高度发展的文化并存的。

在社会发展的初期，情形是大不相同的。

在原始社会，法律与习惯之间并没有一条刻画分明的分界线。

当时所有的法律大抵是习惯法罢了。

关于这一点今日的法律史学家原则上都同意。

至于这种原始习惯法的起源及其性质则有若干不同的观点。

通说认为，习惯法与若干习俗同时发生，而人民、种族或氏族的成员一般地继续地遵从着那些习惯。

通说并认为，无需较高的权威机关承认或推行这些习俗或习惯。

照这种观点说，初期社会，法律是发源于公意认可的没有争讼的日常生活习惯。

这种见解是建立在一种法律理论之上的，该种法律理论引用历史法学派，尤其是萨维尼和普赫塔为其奥援。

历史法学派认定初期社会的法律规范不是由上授下，而是配合着人民的法律意识从下面生长起来。

依萨维尼说，习惯法起源于人民的社会，往还如此，继之由传统与习尚。

不是由较高的权威的命令。

把它凝固起来。

萨维尼相信，在文明变得更加复杂之后人民的创法活动才移转给专家们。

这种观点的正确性，在好几方面颇有疑问。

第一，他首先假定原始社会是一个民主的机构，意味唯有源于人民的法律意识的行为规范才发生法律效力。

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。

关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。

但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。

因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。

《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。

（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。

但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。

因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。

法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。

既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。

第1篇一、引言法律博弈是法律实践中常见的一种现象，它涉及当事人之间的利益冲突和策略选择。

在房地产纠纷中，法律博弈尤为突出，因为它直接关系到当事人的财产权益。

本文将以一起房地产纠纷案例为切入点，分析法律博弈的策略运用，以期对类似案件的处理提供借鉴。

二、案例背景某市A房地产开发公司（以下简称“A公司”）与B购房者（以下简称“B”）签订了一份商品房买卖合同，约定A公司将位于某市的一处住宅出售给B，总价款为100万元。

合同签订后，B依约支付了首付50万元，A公司亦按约交付了房屋。

然而，在房屋交付过程中，B发现房屋存在质量问题，遂要求A公司承担维修责任。

A公司拒绝，双方协商不成，B遂将A公司诉至法院。

三、案件焦点本案的焦点在于：1. A公司是否应承担房屋维修责任；2. B是否可以解除合同，要求A公司返还已付款项。

四、法律博弈策略分析1. A公司的策略（1）否认房屋存在质量问题。

A公司认为，房屋质量问题系B个人原因造成，与A 公司无关。

（2）主张合同中约定了争议解决方式。

A公司认为，合同中约定了发生争议时，双方应协商解决，协商不成可向法院起诉。

因此，B无权直接要求解除合同。

（3）强调自身履行合同义务。

A公司认为，其在合同履行过程中，已按约定交付了房屋，不存在违约行为。

2. B的策略（1）收集证据证明房屋存在质量问题。

B收集了相关证据，证明房屋存在质量问题，如墙面裂缝、地板翘起等。

（2）主张A公司违约。

B认为，A公司交付的房屋存在质量问题，违反了合同约定，构成违约。

（3）要求解除合同，返还已付款项。

B认为，A公司违约行为严重，给自己造成了损失，有权解除合同，并要求A公司返还已付款项。

五、法院判决法院经审理认为，B提供的证据足以证明房屋存在质量问题，且A公司未能提供证据证明质量问题系B个人原因造成。

因此，法院认定A公司违约。

同时，法院认为，A公司的违约行为给B造成了损失，B有权解除合同，并要求A公司返还已付款项。

习惯与法律的互动关系【摘要】习惯常以间接的方式渗入进法律领域，使法律丰富、细致和具体，影响法律的形式和布局，并且作为背景性制约因素对制定法的效果产生各种影响。

习惯与法律既相互对峙甚至疏离，又彼此影响、渗透和制约，由此构成流动的社会生活画卷。

【关键词】习惯；法律；互动；关系在我们的现实生活中，规范着我们行为的除法这种以国家权力的介入与支撑为特征的正式的社会制度外，大量经社会认可和普遍接受的非正式的社会制度如习惯等也在有效地调整、规范和控制着人们的行为，发挥着与法相似有时甚至是大于法的效用。

习惯常以间接的方式渗入进法律领域，使法律丰富、细致和具体，影响法律的形式和布局，并且作为背景性制约因素对制定法的效果产生各种影响。

习惯与法律是一种良性的互动关系。

一、习惯与法律的互动关系作为“活法”，习惯不因其作为法律渊源的作用已日益减小而使其所具有的那种产生法律的力量耗尽枯竭，不因其未经国家权力的承认而丧失威信和效力，相反，现实中习惯因得到社会一定范围人们的普遍接受和认可，具有醇厚的社会生活底蕴而获得普遍性和权威性，它与国家的法律既相互对峙甚至疏离，又彼此影响、渗透和制约，由此构成流动的社会生活画卷。

（一）习惯的内涵所谓习惯通常可被理解为在较长时期的社会生活中，在社会各种既有的制约条件下经由人们的行为互动而逐步形成的行为规则、行为倾向或行为模式。

习惯生成发展并植根于社会生活之中，是人们在长期的生活、劳作、交往过程中逐渐形成的。

只有那些适应早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯，才能得到统治者或处于统治地位的贵族阶层的执行。

任何一个当权者都不可能长时间地实施与当地的社会需求背道而驰的规则或安排［1］。

一般说来，习惯和惯例融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且更为重要的是它是以规则表现出来的，内生于社会、凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的在日常生活中必须遵循的定式。

第1篇案号：（2021）XX民初1234号一、案件背景张某与李某系邻居，两户人家居住在同一栋楼的不同楼层。

张某夫妇自入住该小区以来，养成了在家中阳台晾晒衣物的习惯，而李某夫妇则习惯将洗衣机洗好的衣物挂在自家阳台外的公共晾衣架上。

双方因习惯问题多次发生纠纷，矛盾不断升级。

二、争议焦点本案争议焦点在于：张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的习惯是否侵犯了李某夫妇在公共晾衣架上的晾晒习惯，是否应予以纠正？三、案情分析1. 张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的习惯：张某夫妇自入住小区以来，长期在自家阳台晾晒衣物。

这一行为虽未违反小区规定，但根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定：“业主对其专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

”张某夫妇对其专有部分享有使用权，包括在阳台晾晒衣物。

2. 李某夫妇在公共晾衣架上的晾晒习惯：李某夫妇将洗衣机洗好的衣物挂在自家阳台外的公共晾衣架上。

根据《中华人民共和国物权法》第七十一条之规定：“业主对其专有部分以外的共有部分享有共有权。

”公共晾衣架属于小区共有部分，李某夫妇有权使用公共晾衣架晾晒衣物。

3. 双方习惯冲突的原因：双方习惯冲突的原因在于公共晾衣架空间有限，张某夫妇在阳台晾晒衣物导致李某夫妇晾晒空间不足。

此外，张某夫妇晾晒的衣物晾晒时间较长，影响了李某夫妇的正常晾晒。

四、法院判决法院认为，张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的行为未侵犯李某夫妇的合法权益，但考虑到公共晾衣架空间有限，张某夫妇应尽量减少在阳台晾晒衣物的时间，为李某夫妇晾晒衣物提供便利。

同时，李某夫妇也应尽量在自家阳台晾晒衣物，避免占用公共晾衣架。

具体判决如下：1. 张某夫妇应尽量减少在阳台晾晒衣物的时间，为李某夫妇晾晒衣物提供便利。

2. 李某夫妇应尽量在自家阳台晾晒衣物，避免占用公共晾衣架。

3. 双方应相互理解，共同维护小区的和谐环境。

五、案例分析本案涉及习惯的法律问题，即习惯是否具有法律效力。

根据我国法律，习惯本身不具有法律效力，但习惯可以作为证据，用于证明案件事实。

买卖书范本的解释原则法律解释与商业习惯的冲突在买卖合同中，书范本的交易是一种常见的商业活动。

在这一过程中，解释原则、法律解释与商业习惯之间可能会产生冲突。

本文将就该问题进行探讨，并提出相应解决方案。

一、解释原则在法律层面上，买卖合同的解释需要遵守一定的原则。

其中，最主要的是合同自由原则和约定一致原则。

合同自由原则指的是当事人在自愿、平等的基础上可以根据自身需求约定合同内容，这也是在法律框架内构建买卖合同的基础。

约定一致原则则强调当事人对合同条款的约定应当互相保持一致，即当合同中出现含糊不清的条款时，应按照双方当事人的真实意图进行解释。

二、法律解释尽管解释原则是基石，但在实践中，法律解释也占据着重要的地位。

法律解释依靠法律文本以及相关的判例等法律依据来解决争议。

在买卖书范本的交易中，法律解释可以通过考察合同中的具体条款、相关法律法规以及相关判例等来进行。

然而，需要注意的是，法律解释往往局限于对法律条文的理解和解读，难以考虑到特定行业的商业习惯和实际需求。

因此，在某些情况下，单纯的法律解释可能无法满足商业双方的期望。

三、商业习惯的冲突在买卖书范本的交易中，商业习惯往往会与法律解释产生冲突。

商业习惯是在特定行业、地区或群体中形成并长期被普遍遵守的一种规范性行为。

由于地域差异和行业特点的存在，商业习惯可能与法律解释存在差异，从而导致解释的模棱两可。

一方面，商业习惯往往在买卖书范本的交易中具有约定力。

当合同中的表述模糊或存在歧义时，商业习惯可以作为一种参考，对合同的解释起到重要的作用。

另一方面，在特定行业中，商业习惯也可以被法律认可，因此，买卖双方有时可能依据商业习惯进行合同解释，而不仅仅依赖于法律规定。

然而，商业习惯并非解释合同时的唯一依据。

法律解释和商业习惯之间的冲突极易发生，特别是当买卖双方就特定条款的真实意图存在分歧时。

因此，需要寻找解决冲突的方法，以确保公平和合理的合同解释。

四、冲突解决方案为了解决解释原则、法律解释和商业习惯之间的冲突，以下两种方案可能会有所帮助：1.明确约定：买卖双方可以在合同中明确约定解释原则、法律解释和商业习惯的适用规则。

习惯与习惯法的关系惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。

在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。

相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。

“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。

”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。

当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。

④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。

笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：(一)习惯与习惯法的相同点(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。

(二)习惯与习惯法的不同点(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。

(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。

(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。

(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。

(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。

惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。

浅论法律与习惯而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。

另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。

但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、产生方式不同。

习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、体现本质不同。

原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。

反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、适用范围不同。

习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、调整内容不同。

人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、实施方式不同。

习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；六、历史使命不同。

习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

因此，法带有强烈的政治倾向。

张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。

但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。

民国时期的司法与民间习惯民国时期（1912年-1949年）是中国法律体制发展的一个重要时期，在这个时期，在中国的司法体系和民间习惯之间展开了激烈的博弈。

受到历史、文化、地域等诸多因素的影响，中国古老的传统法律和现代的欧式法律，在民国时期出现了种种的交汇和碰撞，这也是中国法律体系发展的一个转折点。

本文将就民国时期的司法和民间习惯这两个方面展开讨论。

一、民国时期的司法民国时期从1912年开始进入宪政时期，国家机构和法律体系也开始逐渐转型，制定了一系列法律规章，建立了现代意义下的司法制度。

在法律体系的建设过程中，外国法律成为了一个依循的范本，司法体系也逐渐接受了欧式法律，但由于文化和传统的原因，这个过程并不完全顺利。

1. 司法制度的建设在民国时期，国民政府颁布了一系列司法法规和行政法规，建立了现代的司法制度体系。

1914年，《民法通则》颁布实施，这是中国近代法律的开端，对于规范社会生活、保护国家利益、改进法律制度和民族文化传承有着非常重要的意义。

1928年，最高法院建立，随着司法制度的不断完善，法律正式成为治理社会、维护国家秩序的基石。

2. 外来法律体系的接受在民国时期，中国的司法体系在外来法律体系的熏陶下，形成了自己的特殊法律文化。

1912年颁布的《大元帅令》等法律，大量吸收了外国法律，在司法制度和审判实践中逐渐形成了欧式法律的基础。

然而，由于中国传统法律的影响，并不是所有的司法案件都能适用西方的法律习惯，而它对中国司法体系中的珍稀文化传承和中国特有的民间习惯体系的融合也有着深远影响。

3. 司法人员的素质提升民国时期，法律职业的地位得到了提高，司法人员职称、权利、福利等得到保障，令人才得以逐渐专业化、职业化。

同时，法律教育也开始逐渐普及，律师、法官、检察官的法律素质得到了提高，司法公正对于民众而言得到了更好的明显提升。

二、民国时期的民间习惯在国家法律体系的建设不确定性阶段，民众的日常社会活动受到的困扰日益增加，有不少民间习惯、传统惯例就此应运而生。

习俗与法律的辩证关系作者：刘柳来源：《江汉论坛》2021年第10期摘要：习俗与法律辩证关系的法哲学基础在于界定习俗的概念与类别。

习俗是个体习惯与习俗性规范之间的中间状态，习俗的类别可以分为良俗、陋俗与价值表征中立的习俗。

食用、利用野生动物陋俗与刑法博弈背后彰显的是个体法益观向双重法益观的转变。

法律向食用、杀害野生动物的陋俗挥剑，与此同时，国家立法机关考虑到习俗因素对野生动物犯罪条款进行修改，最终对以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售驯养繁殖普通野生动物行为进行出罪妥协。

价值表征中立的习俗可以用来界定宠物与在野外生长野生动物的概念，以此在刑法上作为出罪依据或者量刑依据。

在推动陋俗及其社会观念转型时，亟须建立刑法罪名条款设置的类型化并以实质解释衡量刑法第341条罪名侵害法益的严重程度。

关键词：习俗;法律;野生动物;《刑法修正案（十一）》中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）10-0136-092010年，由常纪文教授牵头、多位法学专家起草的《中华人民共和国反虐待动物法（专家建议稿）》胎死腹中。

关于吃猫狗肉的习俗是否应该被禁等话题，在网络舆论上吵得沸沸扬扬。

此后，归真堂“活熊取胆”事件、江西省资溪县“非法猎杀猕猴案”、河南省新乡市“掏鸟窝案”、深圳“鹦鹉案”等案件频发，而后两个案件分别被选入“2015年中国十大影响性诉讼”之一与“2018年中国十大刑事案件”之一。

关于此类案件，部分民众缺乏足够辨识能力，单纯以“人不如鸟”“人不如动物”的论调批判，以舆情影响司法。

与此同时，部分专家学者将这类案件视为一体，忽视了“掏鸟窝案”“鹦鹉案”属侵害不同法益类型之案件，更忽视了伦理学、环境法学与动物保护学等学科的多维度整体视域。

①总而言之，虽然目前相关立法显得无力且有诸多漏洞，刑法第341条第1款罪名亟需根据侵害不同法益类型进行修正，但是部分论者所谓的割裂人权、动物权与环境权一体性的观点只不过是一叶障目，已然忽视了环境权早已成为第三代人权，环境法益的相对独立性具有时代应然性之特征。

法律基本知识法律的法定与习惯法律基本知识：法律的法定与习惯法律是维护社会秩序、保护公民权益的重要工具，对于每个人来说，了解一些法律基本知识是非常必要的。

在法律的制定与执行中，有两种主要的规范方式，即法定和习惯。

本文将重点探讨法律的法定和习惯，并介绍其在法律运作中的作用。

一、法律的法定性法定性是法律的一项重要原则，指的是法律权威的根据是通过正式的立法程序制定达成的。

法定性保证了法律的合法性和公正性，使每个人都能公平受到法律的制裁和保护。

1. 立法机关的角色合法的法律要求由一个特定的机构或团体负责制定。

通常情况下，这个机构是由选举产生的立法机关，如国家的议会或者立法机构。

立法机关通过讨论、辩论、草案起草等环节，最终制定和通过法律。

2. 法律的形式法律以正式的形式呈现，通常采用明确的文字和特定的结构。

法律的内容需要精确详细地表达，以便人们能够准确理解和遵守。

3. 约束力和适用性法律具有普遍的约束力和适用性，适用于全体公民和组织。

无论个人的社会地位、财富情况或者其他身份背景，法律对所有人一视同仁。

二、法律的习惯性与法定性相对应，法律的习惯性是指法律的形成不依赖于正式的立法过程，而是依赖于长期的社会实践和习俗的累积。

它是法律发展过程中的一种重要补充方式。

1. 惯例的形成习惯法律通过社会实践和长期习俗形成。

某种习俗已经广泛被人们接受和遵守，逐渐演变为一种普遍行为规范，并被视为法律的一部分。

这些习俗可以是地区性的，也可以是特定社群内的约定。

2. 法律效力习惯法律具有自动强制力，其约束和影响力来自于人们内心的接受和遵守。

虽然它们没有通过正式的立法程序，但根植于社会实践的深厚基础，被认为是法律体系的一部分。

三、法定与习惯的关系法定性和习惯性是法律运行的双重模式，彼此相辅相成。

法律的法定性保证了法律的权威和普适性，确保了法律的严肃性和公正性。

而习惯性则是法律体系的一种补充，体现了实践与规范的结合。

1. 法定与习惯的互动法律的制定过程中，常常会参考习惯性规范，并将其纳入到法律的框架中。

［收稿日期］２０２０－０３－１６［基金项目］本文为２０２０年度全国地方党校（行政学院）重点调研课题“走向以法治德治为基础的社区自治———城市社区治理研究”（２０２０ｄｆｄｘｚｄｄｙｋｔ０５２）的阶段性成果［作者简介］汪俊英（１９６２—　），女，河南南阳人，中共河南省委党校法学教研部教授，主任。

２０２０年１１月第１１期（总第４３１期）学　习　论　坛ＴＲＩＢＵＮＥＯＦＳＴＵＤＹＮｏｖ．２０２０Ｎｏ １１习俗与法律的关系：一个实证分析的视角汪俊英（中共河南省委党校法学教研部，河南郑州４５００１８）［摘要］习俗与法律同属行为规范，二者具有不解之缘。

与法律相比，习俗的历史源远流长，习俗不仅是法律诞生的母体，其所具有的“自然法”力量也是法律有效运作的社会基础。

在学理上，习俗与法律具有双向互动关系。

美国禁酒令的失败、中国禁放烟花爆竹及农村殡葬改革三个典型案例表明，国家立法必须慎重对待并善于利用传统习俗。

这对于实现“良法善治”和社会治理现代化具有重要意义。

［关键词］习俗；法律；实证分析［中图分类号］Ｄ９２０　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３－７６０８（２０２０）１１－００９２－０５ 一、习俗的起源及其特征习俗是指民间习惯与风俗的合称，俗称风俗习惯，简称习俗。

所谓风俗是指一定地域或一个民族历代相传、日久积累下来的风土人情，如传统风尚、礼节、习性等。

风俗具有多样性，人们往往将由气候或地理等因自然条件不同而形成的行为规范差异，称之为“风”；而将那些因社会人文等文化要素差异所形成的行为规则，称之为“俗”。

所谓习惯，《现代汉语词典》解释为，“在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”；《辞源》对习惯的解释是，“长时间养成的不易改变的生活方式”。

可见，这些对习惯的理解与解释均侧重于其公共性（或群体性），而忽略了个体性差异。

比如，我们平时说某人有某种习惯等，讲的就是习惯的个体性。

只有当习惯超越了个体性，而成为群体性的价值偏好时，此时的习惯才与习俗有关。