眺望权的法理学界定

法制与社会发展(双月刊)2015年第1期(总第121期)司法权中央事权化:法理内涵与政法语境的混同杨清望(中南大学法学院,湖南长沙410012)摘㊀要:司法权本质上属于中央事权的判断为中央统一开展司法改革提供了理论前提,但是这种判断却将司法权的法理内涵和本质规律与政法语境下的政治要求混同起来,从而并不能从根本上解决司法地方化和司法行政化的难题㊂司法改革必须首先回到司法本质属性上来,遵循司法权的内在运行规律,才能在救济权利㊁定分止争和制约公权的基础上,更好发挥其参与国家和社会治理的功能㊂关键词:司法权;法理内涵;政法语境;司法地方化;司法行政化中图分类号:DF0㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A文章编号:1006-6128(2015)01-0053-07党的十八届三中全会和2014年1月7日中央政法工作会议对加快建设法治中国做了全面部署,推进司法体制改革成为建设法治中国和提高政法工作现代化水平的重要突破口㊂那么,如何准确理解中央在司法体制改革中的领导作用?如何深刻认识各级党政机关与司法机关在司法权力配置和运行方面的分工制约关系?如何确保顶层设计和具体制度推进的互动发展?这些问题成为困扰司法体制改革的前提问题㊂为此,近来一些专家在 司法权在本质上属于国家权力 之论断的基础上提出了 司法权在性质上属于中央事权 的论断,并将其视为推进司法(体制)改革的重要 理论依据(前提) ㊂然而,司法权又如何可能被纳入到中央事权中来?这两种论断之间的逻辑关系是否成立?这些论断与司法(体制)改革的要求和目的是否吻合?本文认为,司法权在本质上属于中央事权的判断总体上并不成立,其实质是将司法权的法理内涵与政法语境相混同㊁司法事权与司法职权相错位,甚至是以政法语境来掩盖其法理内涵,以司法事权来主导司法职权㊂在这种理论指导下并不能建立公正高效权威的司法制度,也不利于实现治理体系和治理能力的现代化㊂一㊁司法权中央事权化是对其法理内涵与政法语境地位的混同司法权究竟是一种什么性质的权力?是否可以被纳入到中央事权之中?司法权对应的英文单词为judicial power,一般是指司法机关对社会纠纷的权威裁断,司法机关一般也只指法院㊂对于司法权的性质,学界大致有三种观点:第一,国家权力说㊂王利明先生指出: 司法权是一种国家权力或公权力,是国家职能的一种表现 司法权是从主权派生的㊂ [1]8第二,司法事权说㊂这种观点收稿日期:2014-09-25基金项目:国家社科基金重大委托项目 中国特色社会主义司法理论体系研究 (12@ZH017);国家社科基金重大项目 加快建设法治中国研究 (13&ZD032);国家社科基金青年项目(10CFX009)作者简介:杨清望(1975-),男,湖南泸溪县人,中南大学法学院副教授,法学博士㊂35主要从司法权对国家政权依存的角度来理解司法权的性质㊂王旭先生较早讨论了司法权的国家性问题,①此后关于司法权属于中央事权的判断基本上是借鉴这种观点并将国家性等同于 中央性 ㊂第三,司法职权说㊂学界一般认为,司法职权本质上就是裁判权,具有专属性,由法院㊁检察院和法官㊁检察官行使,排除了其他社会团体等对司法的干预㊂有的学者也进一步概括出司法权的政治性㊁社会属性和法律属性特点㊂②但是,无论从哪个角度出发将司法权概括为中央事权都必然产生内在的理论紧张㊂它是将司法权的法理内涵与政法语境进行混同,从而造成司法权构成乃至司法改革必然在知识体系上难以自足㊁在逻辑上难以自洽㊁在现实上难以有效运行的局面㊂从法理角度出发,学界一般认为司法权本质上是一种判断权㊂③托克维尔在考察美国政治制度建构的时候曾论及司法权是判断权㊂汉密尔顿曾基于司法权相对于立法权和行政权的弱小地位而主张司法权独立㊂但这却是从国家政治架构和政治格局的意义上对司法权的解读,并不能反映司法权的法理内涵及其本质要求㊂从发生学的角度来看,司法权产生和存在的必然性及现实依据就是权利义务纠纷,直接目的是 定分止争 ,现实要求就是行使裁判权㊂所以,司法活动的本质是判断,司法权的本质就是裁判权㊂裁判首先包含判断,其次包含裁决㊂判断首先是建立在证据基础上对事实有无真伪的认定,其次是建立在规则与事实基础上的逻辑关联之分析㊂裁决就是要重新明晰当事人之间的权利义务关系,实现对权利的救济和保障㊂简言之,判断是事实与法律问题的处理,而裁决是在对事实与法律认定的基础上,通过公正公开的审判程序,并在考虑 事实+法律 的可能结果和效果之后而做出的终局性权威性裁断决定㊂即使在按照 三权分立 理论架构起来的美国,法官一般秉持的也是实用主义司法观,强调司法活动要关心后果,而不是像 法条主义者趋于(或装作)大大看重司法决定的某些专断制度子集的后果㊂ [2]218所以,有人类就必然需要 法 与 司法 ,司法及其司法权是与社会矛盾和社会纠纷相伴生的,本身并不是国家权力或者说充其量只能是一种社会公权力㊂司法权本质是裁判权,其基本功能就是通过审判处理各类诉讼案件来定分止争㊁化解矛盾,救济和保障权利㊂司法权运行的正当性是按照程序和结果的正当来评价的,有的学者批评法官在 大街上㊁柳树下㊁小河边 行使司法权,其实这无关司法权的性质甚至其本身也不重要,重要的是司法能够裁决纠纷获得权威,而不是说放在庄严的法庭里其判决才有权威㊂而政法语境下的司法权是国家政治体制的一部分,是现代政治文明的重要维度㊂在此,司法权的设立是为了与立法权及行政权区分开来,发挥其权利救济㊁定分止争等之外的制约公权的重要功能㊂④这也能确保国家司法权运行的统一,维护基本一致的法权秩序㊂此外,从国家主权的政治背景来看,司法权的统一是国家主权的重要标志,坚持从宏观上谈司法权的国家化或者中央化有利于实现在基本法框架下的 港人治港 和 澳人治澳 ,也有利于在法治的框架内处理与台湾的关系,更有利于中国参与全球治理㊂总之,司法权作为法理范畴,裁判权是其本质㊂在政法语境下,它还担负有制约权力保障人权等甚至由此实现治理体系和治理能力现代化⑤的重要功能,但这决不意味着可以将司法权简单归结为中央事权,二者没有学理和逻辑上的必然联系,更没有真切而急迫的现实诉求㊂当下司法改革的45法制与社会发展①②③④⑤参见王旭:‘论司法权的中央化“,‘战略与管理“2001年第5期㊂参见施新洲:‘司法权的属性及其社会治理功能“,‘法律适用“2014年第1期㊂参见孙笑侠:‘司法权的本质是判断权 司法权与行政权的十大区别“,‘法学“1998年第8期㊂姚莉教授从国家治理体系现代化的维度指出了法院具有的四项功能:解决纠纷㊁制约公权和保障人权㊁制定公共政策和参与国家治理活动等㊂参见姚莉:‘法院在国家治理现代化中的功能定位“,‘法制与社会发展“2014年第5期㊂江必新教授阐述了规则治理作为国家治理现代化的一个战略要点,这也是司法现代化的基本要求㊂参见江必新:‘国家治理现代化基本问题研究“,‘中南大学学报“(社会科学版)2014年第3期㊂直接目的是解决司法地方化和行政化等突出问题,最终是为了实现司法公正㊂那么为什么将司法权归为中央事权并不可行?原因还在于司法权中央事权化将背离司法权运行的内在规律与司法改革的最终目的㊂二、司法权中央事权化混同了司法事权与司法职权何为司法事权?根据‘春秋左传词典“,比较接近事权界定的 事 含义有二,一是工作㊁事务;二是职位㊁官爵㊂按照现代事权划分的一般标准,外交㊁军事一般属于中央事权㊂事权往往与财权相关联, 食君之禄,忠君之事 ,阐述的就是财权支配事权的基本逻辑㊂司法权也可以划分为司法职权和司法事权两个基本方面:狭义的司法职权可以等同于裁判权,广义上也可以包括立案㊁执行㊁检察权等;而司法事权主要是司法职权顺利履行的保障(主要是人财物)㊂从法律角度看,职权基于职务身份获得,事权基于职权保障而产生㊂必须区分作为国家权力的司法职权和作为司法职权行使保障的司法事权,统一地说司法权属于中央事权是逻辑上的张冠李戴㊂尽管 司法权属于国家权力 并且 民族自治地方和一般地方并没有独立的司法权 ,[3]但是地方法院和检察院以及法官和检察官都有可以 独立 的职权,其本质不是事权,当然也不存在所谓的 属于中央事权 的说法㊂将法理意义的司法权转化为国家政权意义的司法权(即 司法权中央事权化 ),其实质是以政法语境下的司法权定性僭越其法理逻辑,更是以司法事权替代司法职权㊂这不仅不利于对司法权内在规律的科学认知,更不利于实现司法公正和提高司法公信力㊂更为重要的是,司法权中央事权化后将面临一系列理论和实践难题㊂首先,将司法权归为中央事权,那么 中央 是谁?如果从法理角度看,这个 中央 不能是党中央,也不能是全国人大㊁政协或国务院等,在现实中必然指向 两高 ㊂单就法院而言,现行宪法第123条规定 中华人民共和国人民法院是国家的审判机关 和第126条规定 人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关㊁社会团体和个人的干涉㊂ 显然,法理意义上的司法权特别是审判权不只是属于最高人民法院,也属于各级人民法院,二者是并行而不是垂直的关系㊂这样也才符合司法权运行的本质和规律㊂①然而司法权中央事权化后就陷入一个悖论之中,即司法权在本质上既专属于最高法院又不专属于最高法院这个悖论㊂其次,司法权中央事权化后,司法责任问题可以中央化吗? 中央 是不是应该为 裁判负责 ?中央化后如何可能确保司法的职业化?是不是 中央 的 政策㊁批示 也可以成为裁判的依据?这些按照司法独立原则本来都不是问题的问题必将进一步显露出来㊂最后,谁来领导和实施司法改革?近年的司法改革基本是在司法机关的直接规划和推动下展开的,其结果却是加剧了司法内部的行政化现象,表现为上级法院(特别是最高法院)取得了对下级法院在行政乃至专业上的优位,这违背了司法权独立运行的基本规律㊂如果司法权属于中央事权就有可能进一步强化司法改革由司法机关来主导的格局和司法行政化现象㊂而且,根据‘立法法“确立的法律保留原则,司法体制改革是专属于国家最高立法机关的职权㊂现实中,最高法㊁最高检不断进行的司法解释甚至司法指导意见都已然侵蚀了立法权,如果最高司法机关还可以进行司法体制的改革,那么必然架空了国家最高权力机关的立法权㊂这显然不是西方三权分立意义上那种需要特别保护的 最弱权力 了而毋宁是相反,所以,当下或许更需要的是最高司法权的克制55司法权中央事权化:法理内涵与政法语境的混同①张文显教授深刻阐述了司法改革的第一要务就是司法事业的科学发展,而尊重司法规律(包括根本规律和具体规律)又居于首要地位㊂参见张文显:‘人民法院司法改革的基本理论与实践进程“,‘法制与社会发展“2009年第3期㊂与审慎㊂不能一方面极力宣扬维护宪法法律权威,另一方面却在违法甚至违宪㊂中国法治建设已经经不起这样的折腾了!由此可见, 人财物的统一管理 属于司法事权,是为了保障司法职权充分发挥作用的 后勤式 保障,而且司法事权特别是财物的管理归属其实并不是当下实现司法公正的关键㊂司法权在此勉强可以归为中央事权,但也仅此而已!试图以此来概括司法权的本质并将其归为中央事权是不科学的㊂事实上,独立裁判意义上的司法职权必然不能归属于 中央 ,只有这样才能排除执政党㊁政府和人大等对司法业务活动的干预㊂总之,司法权的本源在于人民,司法权的终极归属在于国家,司法职权归属于法院和法官㊂需要特别注意的是,在新一轮司法体制改革中,各种与法律相关的部门都希望都够搭上这趟班车,司法权中央事权化也为它们提供了某种理论依据㊂这种对司法事权的争取反映了部门利益(尤其变现为财权)的争夺,其寄望司法改革实现司法公正为假,通过司法力量重组而实现部门利益最大化为真,而这恰恰走向司法中立㊁公正的反面㊂三、司法权中央事权化不能有效解决司法地方化问题当下司法改革的针对问题之一就是 司法(权)地方化 ㊂一般认为,司法地方化表现为:隶属关系地方化;司法管辖区与行政区划完全一致;司法经费和人事任免地方化;司法运作中的地方保护主义㊂① 司法地方化的实质是地方不当截留了原本应该由中央统一行使的司法权,从而妨碍了国家的法制统一,影响司法独立和公正 ,[4] 导致国家秩序的碎片化 ㊂所以,针对司法地方化的现象,提出司法权在本质上属于中央事权的论断以防止 中央设在地方的法院变成地方的法院 ,即解决司法权行使不按照司法内在逻辑而按照地方党政机关政治逻辑展开的症结㊂从中央与地方关系的法律重述来说,司法权或许可以被归为中央事权㊂然而,这却并没有明确揭示司法地方化问题的本质,司法权中央事权化依然不能解决这一问题㊂首先,司法权中央事权化后,地方性法规㊁部门规章㊁政府规章可否作为判案的依据或参考? 碎片化 是否是司法改革应该针对的焦点问题?如果没有国家秩序的某种 碎片化 怎么理解国家的 先行先试 的特区政策?普通违法行为,例如杀人㊁抢劫㊁强奸㊁爆炸等暴力犯罪,是由国家法律统一规制,所以也不存在所谓的碎片化问题㊂所谓碎片化问题只能出现在大量的地方性法规㊁部门规章和政府规章上面,那么解决所谓国家秩序的碎片化问题是否需要废除这些法规规章?若废除这些法规规章,那该如何实现保障宪法确立的民族自治地方的自治权?所以,无论从现实情况来看还是从法理维度来看,法院判案的依据(或参考)既有全国性的法律法规㊁也有地方性的法规规章,将其统一归为 中央事权 不仅现实上不可行,逻辑上也不自洽㊂其次,司法权中央事权化并不能解决作为司法核心要素的 地方化的人 的问题㊂当前影响司法公正的普遍原因并不是司法权力寻租产生的司法腐败,而是司法权力 徇私 产生的故意的 司法曲解 (或者是法律规避)㊂能否对司法人员(法官㊁检察官等)进行有效监督成为实现司法公正的关键,因为司法人员本身也是社会人,生活在特定的 地方社会关系 之中,也有 地方化的 生老病死和公共服务需要,而回避等制度根本解决不了这类问题㊂所以,化解问题的关键不是将司法权收归中央,再委托省级来主管㊂因为没有什么理由能够证明司法权中央事权化并委托省级部门主管后就能解决人的问题㊂其结果很可能是有 能量 的当事人跑进省城㊁京城找关65法制与社会发展①参见杨小军:‘法治中国视域下的司法体制改革研究“,‘法学杂志“2014年第3期㊂司法权中央事权化:法理内涵与政法语境的混同系㊂所以,根本办法必然是推进司法公开,公开司法人员的办案信息㊁公开案件审理的过程㊁公开案件的处理结果及其理由㊂最后,我国已经有了克制司法地方化的制度,司法权中央事权化并不能更好解决这一问题㊂一方面,既有制度中国家通过宪法授予地方国家权力机关对法院㊁检察院的组织权和监督权,主要原因并不是某些学者认为的 基于我国地域辽阔的国情和管理便利的需要 ,而是能够更有效维护司法公正的需要㊂事实上,当下影响司法公正的另一重要原因是地方权力机关及政法工作部门将自己的组织和监督之手不当延伸,已经部分变成了对司法业务工作的直接干涉㊂另一方面,从具体司法制度而言,两审终审制以及再审制度等主要并不是为了解决司法专业化问题而是为了解决司法地方化问题㊂如果这是为了解决司法专业化问题,那么恰恰违背了司法权独立运行的内在要求和规律㊂总之,解决司法的地方化问题不是简单从地理意义上去地方化,而所谓的人财物统一管理也只是治标不治本的办法,现在可能夸大了其作用,但司法实务界一般乐见其成,主要原因就在于这最大化了自己的部门利益由此增强了其在权力格局中博弈力量㊂所以司法改革必须抓住司法地方化问题的本质,即司法不独立,体现为司法权不独立㊁法院不独立和法官不独立㊂这并不要求司法权中央事权化,而是要从本质上使其去掉事权的特征,真正转变为依法产生依法行使的独立的职权㊂军权等属于中央事权天经地义,而司法权不同,脱离了地方㊁脱离了矛盾存在的环境,一切法条主义式的解决方式可能并不能达到 定分止争 的效果,必然可能产生无数个 秋菊的困惑 ,所以司法去地方化不但必然增加司法运行的成本,也可能增加新的 负外部性 的风险㊂以为司法权中央事权化了㊁以为中央交给省级部门就能从根本上实现司法公正,要么是出于天真和武断,要么就是出于另有所图和自欺欺人㊂所以,司法改革的直接要求就是确立中国特色的司法独立,这理应包括司法权独立㊁法院独立和法官独立三个基本方面㊂首先,法院独立的本质是裁判权的独立,法官独立的本质是判断权独立㊂裁判权强调结果㊁效果和责任,判断权强调过程㊁思考和逻辑㊂在业务活动中, 法官除了法律没有别的上司 独立的法官既不属于自我,也不属于政府 ㊂[5]180同样,法官的职业是融入社会而不是独立于社会㊂完全不受监督的㊁自给自足的法律人必将产生某种新的特权和腐败㊁也不利于法官 实践理性 的养成和发展㊂其次,独立不是自成王国不受外部监督,当下将司法独立歇斯底里地扣上西方的帽子而忌讳多源于这种想法㊂恰恰相反,独立意味着责任,也意味着更强更广的外部监督存在㊂只有司法独立, 让审理者裁判,让裁判者负责 才具有可信服的前提㊂这完全可以通过公开判决书㊁公开各级法官和法院领导的办案数及比例㊁审判委员会成员的个人意见等方式来实现㊂法官独立也并不会出现 更多滥用司法权或者以权谋私的独立的法官 ,[6]事实上,司法独立并不是对法官没有约束,而是强调这种约束必须在法官是否恪守法律这一标准内,否则就会加剧司法不独立现象㊂最后,只有司法独立才能更好地实现其监督公权力的职能㊂显而易见,如果党政部门与司法机关密不可分,你中有我我中有你,这种错根盘杂的关系如何能够有效监督?试问,不能理解司法独立的积极意义如何可能理解习总书记所说的 司法的核心职能是权利救济㊁定分止争和制约公权 和 司法体制改革是政治体制改革的一部分 ?四、中央事权化不能有效解决司法行政化问题当下司法改革的针对问题之二就是 司法(权)行政化 ㊂一般认为,司法行政化表现为:法院机关地位的行政化;法官制度的行政化;法院内部运作方式的行政化;法院审级关系的行政化;75法院职能的行政化㊂①从影响审判独立的角度看,所谓的司法行政化主要表现在两个方面:第一,上级法院干涉下级法院的审判独立,特别是以司法解释和司法意见的形式㊂如上所述,这已经造成了部分司法立法化的现象,甚至在现实中出现司法解释比法律更重要的现象㊂而且吊诡的是,下级法院及法官在疑难案件上也乐于向上级法院特别是最高院请示,最高院要么出具司法意见,要么进行含混处理㊂这些处理方式的实质就是推卸责任,而不让其成为社会舆论的焦点㊂由此,两审终审制的效果大打折扣甚至名存实亡,更使得司法独立难以立足甚至不复存在㊂第二,法院内部的行政化即法院领导对普通法官的干涉㊂特别是法院首长负责制与审判委员会制使得院长干扰庭长和审判委员会㊁庭长干扰法官成为必然和必须㊂有的认为, 内部行政化才是妨碍审判独立的直接原因 ,因为 外部干预是通过内部干预来实现的 ㊂实际上,这种观点仍然只看到表象而没有揭示问题的本质㊂司法行政化的实质是什么?司法权中央事权化能够解决这一问题吗?司法行政化的实质是 司法的非职业化 ,即本来属于司法职权内在要求的 司法职业化 让位于司法事权的 人财物管理 ㊂从制度设计目的来看,首长责任制主要意图于防止司法恣意,实现法律判决的法律效果㊁政治效果与社会效果的统一,维护法制的统一㊁尊严和权威;审判委员会制度意图于实现司法机关内的司法民主,通过讨论和论辩达到判决的可接受性㊂应该说,这种制度设计的出发点本身并没有什么问题,问题就在于过多的司法外部责任强加在法院和法官身上,法官本身不能独立于政治任务,特别是不能独立于上级领导交代的政治任务,这背离了法院和法官的本职㊂而司法权中央事权化必将导致司法事权支配司法职权,这不但不利于解决司法行政化问题,甚至反而可能强化它!例如改革中一些人提出所谓提升法院和法官的行政级别(例如将省高院由副部级提升至正部级),这只会进一步加剧司法行政化现象㊂解决司法行政化的关键就在于实现司法职业化,这才是司法事权发挥重要作用的空间㊂司法职业化体现为标准化㊁规范化㊁制度化,其重要目的是确保法官思考的可能性及其空间,让法院㊁法官更好地回应社会需要,而不至于沦为撰写司法文书的体力劳动者甚至法庭上的坐台人员㊂从这个意义上讲,加大人财物的保障力度并不是简单让其实现类似所谓的 高薪养廉 ,而是让其有接触和了解社会和持续深度思考的时间和空间,发挥法官独立的判断力和决断力㊂如果从高薪养廉的思维出发来理解司法改革,那就是必然 播下龙种㊁收获跳蚤 ㊂然而令人遗憾的是,司法权中央事权化的一般逻辑却就是强化中央和省级的统一控制而不是相反㊂周永坤教授指出, 法官自上而下控制的结果是法官日益失去自主的能力,因而愈益不能独立㊂ [7]当下,司法职业化关键之一是要建立独立的司法职业准入标准和考核标准;之二是不再普遍地将司法工作人员作为干部进行管理,特别是要改变地方党委与上一级法院㊁检察院共同管理本级地方司法机关领导人员的状况㊂党委对司法的领导要通过法律方式进行,主要就是将党的意志转化为法律法规规章,司法机关适用法律法规规章的活动就体现了党的领导;之三要将司法工作人员的职业荣光标准从官级的大小转变到办案的质量上来,也让那些企图通过官级和金钱来实现理想的人远离司法㊂怎样使办案质量成为法官选拔和考核的标准?显然,改革审委会制度,公开判决书和不同的裁决意见都是可以考虑的途径㊂综上所述,本文揭示了司法权中央事权化是对其法理内涵与政法语境地位的混同,但目的并不是要反对党中央主导和引领司法改革,而是希望阐明正是法理内涵与政法语境㊁司法职权与司法事权的双重错位导致了当下司法地方化和行政化问题,也造成了司法权力运行的系列难题,包括裁判难㊁执行难㊁结案难㊁息访难等㊂所以,只有深入把握司法职权独立运行的内在规律,以司法职权85法制与社会发展①参见杨小军:‘法治中国视域下的司法体制改革研究“,‘法学杂志“2014年第3期㊂。

2017年司法考试一卷《法理学》重点：法与科学技术
司法考试要来了，为大家提供“2017年司法考试一卷《法理学》重点：法与科学技术”，以便考生们参考，希望可以帮到各位考生，更多资讯请关注的更新哦!
2017年司法考试一卷《法理学》重点：法与科学技术
第三章法的演进
【考点】法与科学技术(科技的发展为法提出了新课题)
考题：喜悦家庭是新技术，是高科技产品，却带来了粉丝或商户等是否对明星的肖像权，名誉权，荣誉权带来侵犯的问题。

还有很多人利用博客，发表很多的言论，甚至散播许多不实的消息。

对这些问题也要从法和科技的角度论述。

再如，网络上的宝物被盗，这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。

法和国家的问题：关键是法和国家的紧张和冲突问题。

注意，第一，法对国家权利的确认，同时也是对权利的约束和限制;第二，权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。

如何处理?就是控权，也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调，包括用公民的私权利制约国家的公权利。

但控权的机制是有限的。

因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。

二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。

三是，不被法完全控制的权利活动是存在的。

2009年8月 学　术　交　流 Aug.,2009总第185期　第8期 Acade m ic Exchange Serial No .185　No .8[收稿日期]2008-11-27[基金项目]黑龙江省教育厅人文社会科学研究项目“期待权前沿问题研究”(11542041)的阶段性成果之一[作者简介]张雅萍(1970-),女,黑龙江哈尔滨人,讲师,黑龙江大学法学院博士研究生,从事民商法研究。

期待权性质之法理学分析张雅萍(哈尔滨商业大学法学院,哈尔滨150028)[摘　要]期待权是在民事权利的本质属性研究中抽象出来的一种理性思维。

在期待权概念基础上,通过对期待权分类标准的分析和对期待权独立性地位的重新审视,对期待权性质做出了法理学的分析和解读。

传统的民事权利分类标准已经不能够将期待权纳入其原有体系,期待权有着自己独特的分类标准,结合具体的将来完成之权利才能判断和具体认定它所具有的权利属性,期待权是一种区别于物权、债权的新型综合财产权利,但它具有传统民事权利的属性。

在探讨期待权研究的现实和制度意义后,强调应加强和完善期待权的研究,尽快建立健全我国民事权利体系,以确保市场主体的期待利益得到法律的承认与保护。

[关键词]期待权;性质;分析[中图分类号]D923　[文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2009)08-0039-03 期待权作为一个新兴的权利,自20世纪初以来逐渐成为国外法学人士的关注热点,它不是学者臆想出来的,而是在民事权利的本质属性的研究中抽象出来的一种理性思维。

期待权是指受到法律保护的,得依特定事件是否发生或特定条件是否实现才能实现其全部权利权能的一组权利群。

期待权制度作为一项法律制度是对于完整权利取得的特定预备阶段的一个典范[1],期待权系取得权利之权利。

期待权构成要素中的利益和法律保护与承认有其自身独特的内涵,这也是期待权所以成为一个独立权利的依据所在之一。

期待权作为权利体系中较为特殊的权利群,有其特殊性与独特性,如若不能将期待权与相关权利的关系厘清,将无法满足法律确定性和严肃性的要求。

法理学复习系列之85个重要名词解释说明：1 本解释参考肖光辉主编的《法理学》，这是上海政法学院教材2重点掌握解释1,3，4,8,9,13，16,29，31，32，35,37，38,39,40,50, 54，56，63,66,78,793 本解释为上海政法学院法律学院翟辉汇编,禁止冒名发表1.法学：法学是围绕权利和义务及其界限展开的,以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2.边缘法学:横跨两门学科或由两门学科整合而成的。

3.法理学：法理学是法学的基础理论，一般理论,方法论。

4.法：法是由国家制定并认可，并由国家强制力保证实施，以权利和义务为内容,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级利益，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

5.法的本质：法的本质是由物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,是阶级意志性和物质制约性的统一.6.法的特征：法的特征是法本身所固有、确定的东西，是法区别于其他社会规范的象征和标志所在.7.法的要素：法的要素是构成法这个系统的各个组成部分,或是构成法律的元素。

8.法的概念：法的概念是人们在长期的生活和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

9.法律规则：是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。

10.假定：对法律规则适用的条件或事实状态的规定。

11.行为模式：是从众多实际行为中抽象出来的行为准则，它规定了人们应如何行为的准则.12.法律后果：是法律规则中对遵守或违反法律的行为作出肯定或否定的评价.也称后果终结。

13.法律原则：是法律的基础性原理或真理，为其他规则提供基础性或本源的综合性原理。

14.法的渊源：一般指法的形式渊源,即法律源于哪些基本形式。

15.规范性法律文件:指具有规范约束力的法律文件，针对一般情况，一般人指定的，能够反复适用的法律文件。

物权法定原则下的阳光权与眺望权及其在规划管理中的思考——发表在《规划师》太仓市规划建设局颜强摘要：针对城市规划管理中经常面临要求日照时间大于国家最低标准的要求，以及保证眺望权等问题，本文根据《物权法》，分析了阳光权与眺望权在物权法定原则下的异同：国家最低标准的日照要求，属于所有权中相邻权的范畴，是规划管理必须满足的法定义务；而高于国家最低标准的日照要求以及眺望权，则属于用益物权中地役权的范畴。

规划部门在对规划方案审批时，若没有得到相邻地块的许可，不能轻易满足开发商或城市居民的高标准日照要求以及眺望权要求，否则，规划部门看似提高了规划管理水平，实则已侵犯了相邻地块的法定物权。

关键词：物权法，阳光权，眺望权，相邻权，地役权，城市规划一、问题的提出在城市规划管理中，我们对日照问题并不陌生，规划部门在规划方案的审批中也特别注意日照时间问题，一般都是按照《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93 2002年版）的要求，对规划方案予以审批。

但在规划管理中经常出现利害关系人提出其日照标准应大于2小时（如苏南地区大城市、大寒日）的要求，理由是其房屋现有的日照时间为6、7小时或更高，在相邻地块开发之时，应根据“以人为本”的要求，日照标准不能降低，或即使降低也不能按国家最低标准予以实施。

当其要求规划部门不能满足其高标准的要求是时，有的则提出要对其日照时间的减少予以赔偿，有的甚至提出，因地块的开发影响了其眺望权，造成其房地产的贬值，于是提出索赔甚至上访。

对此类问题，规划部门内部本身也有不同认识，有的认为规划部门只需要严格按照《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93 2002年版）予以审批就可以了；但有的提出从规划管理水平提高的角度出发，应当尽可能地提高日照标准；还有的同志认为原有住户的眺望权应当得到补偿；但也有同志认为眺望权没有法律依据，可以不予理睬的观点，等等不同的看法。

笔者认为，对日照权、眺望权产生分歧这一事实，说明我们对日照权与眺望权的基本法律属性还没有分析清楚，下面，本文根据《物权法》，对该问题予以详细分析。

法理学视野中的权力(三)法理学视野中的权力(三)三是以社会制约权力。

权利要想有效地限制权力，必须有一定的中介，这就是市民社会。

因为公民个人是分散的，面对一个巨大的国家，很难有能力与之抗衡。

而市民社会作为一种中介组织，它是一种组织起来的力量，可以在一定程度上限制国家权力的行使范围。

为此，法律应该成为各种社会中介组织的孵化器，并明确赋予各种依法成立的社会组织充分的权利和权力，使之成为真正自治自律的法律主体。

不过，如所周知，国家权力之所以具有强大的支配力量，主要是它代表着社会的公共意志，掌握着大量的社会资源，特别是稀有资源。

因而社会制约权力的关键，首先在于社会直接拥有的资源的多少。

社会拥有的资源越多，社会成员对国家的依附性就越小，享有的自由度就越大，从而社会制约国家权力的力量也就越大。

而社会拥有的资源是与市场经济的发展程度成正比的。

因而社会制约权力也只有在市场经济较为发达的情况下才有可能。

四是以程序制约权力。

法律程序是权力运行的“控制纽”和“安全阀”。

法律程序通过引入分权制衡机制、权力监督机制、以权利制约权力的机制，避免权力的过分集中、失控乃至滥用。

例如，在行政处罚中，通过设立行政听证程序，让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩，从而可以保证行政行为的合法性与合理性。

又如在刑事诉讼中，设置公诉、辩护、举证、质证、认证、陪审、合议和严格的审级等程序，都是为了抑制法官行为的随意性和随机性。

五是以责任制约权力。

任何一种权力都内涵着义务（即职责），权力与责任的统一是法治的必然要求。

权力行使者必须对自己行使权力所带来的各种后果承担相应的责任，包括政治责任、道义责任和法律责任。

从法律上说，以责任制约权力就是通过法律规范来明确规定权力主体对其行为应负的法律责任，并通过一整套的具体制度予以保障。

责任制度的确立，有利于增强国家机关及其工作人员依法执行公务的自觉性，在法律规定的范围内行使人民赋予的权力。

相邻权、地役权或其他——论我国商品房眺望权法律保护模
式的选择
张力
【期刊名称】《中国不动产法研究》
【年(卷),期】2006(000)001
【摘要】一、观景效果对商品房产权内涵的扩充商品房的观景效果,是业主位于所处单元即可''凭栏远眺''景色而获得的精神性效果与权益,在一个''权利时代'',这种利益往往又被人们披上法权的外衣而称为''眺望权''。

早在古罗马时期即已出现类似权利类型(作为其''城市地役权''之一种),现代意义的眺望权.
【总页数】10页(P209-218)
【作者】张力
【作者单位】[1]西南政法大学民商法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
【相关文献】
1.论现代矿业相邻权与地役权的分界 [J], 康纪田;师军惠
2.在教学中相邻权与地役权的关系及立法探析 [J], 宋爱华
3.非物质文化遗产的商标权保护模式与著作权保护模式之比较——兼论我国商标法修改的相关问题 [J], 齐爱民;赵敏
4.论地役权的物权法律技术——兼论《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质
[J], 张翔
5.从《物权法》确定的共有权、相邻权、地役权制度看针对规划部门的行政争议[J], 邓江涛
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法理学名词解释汇总法理学名词解释汇总１法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

２法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。

它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。

３法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。

在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。

４法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

５法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。

法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。

我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。

法律角色也有自己的参照系。

每个参照系都有三个主要的方面。

第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。

法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。

６探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。

对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。

探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。

对眺望权问题的再思考摘要：眺望权作为一种新兴的民事权利，近年来为许多人所主张，因此有必要对其性质和保护进行具体探究。

对眺望权应从两个层面进行理解：一、当事人双方通过合同对眺望权予以约定，属于地役权。

二、商业广告中所涉及的眺望权。

而从民法的等价有偿以及诚实信用原则来看，无论哪个层面上的眺望权都理应受到保护。

关键词：眺望权相邻关系地役权一、是否应对眺望权予以法律保护的争议眺望权是一个较模糊的理论术语，我国法律并没有对其内容和含义做出明确规定，它应否受到保护学界有不同的认识：反对者认为眺望权不是基本生存权利，而是一项精神权利，超越了法律“应该而必然”保护的基本权利范围，有可能导致权利的泛滥。

赞成者的理由主要是：第一，根据我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

”权力包括权利和利益，毫无疑问眺望权是一项合法利益。

如果对此利益不给与保护的话，法律的公平正义将无从谈起。

第二，私法上主张“法无禁止即自由”，我国法律并没有规定眺望权不合法，那么它作为一种私权也应当受到保护。

第三，新颁布的《物权法》中地役权的有关规定是对眺望权进行保护的重要法律依据。

笔者也赞成对公民合法的眺望权予以法律上的保护，因为此权利的主张者往往为了享受“眺望”所带来的精神上的享受而付出了较高昂的费用和代价，即眺望已经构成其住宅经济价值的一部分，无论是从民法的等价有偿原则，还是从社会公平正义的道德理念来说，都应当对其加以保护。

二、眺望权的概念及本质眺望权“是需用地人要求公用地人不得在一定范围内修建建筑物或其他障碍物，以保证需用地上的土地或建筑物的视野的权利”。

要对眺望权进行保护首先要在法律上对其进行定性，然后才能对其进一步进行保护。

目前我国大部分学者将其定性为地役权或者相邻权，笔者认为应该从两个层面对眺望权进行理解和界定：一个层面是当事人之间通过签订合同约定的眺望权，这属于地役权范畴；另一个层面是当当事人双方未在合同中约定眺望权，但商业广告中涉及此项内容，眺望功能构成住房经济价值的一部分时，亦属于眺望权范畴,理应对其予以确认并加以保护。

法的概念答：研究法的概念，即回答法什么是法时，首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系。

马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。

任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。

这两个方面是密不可分的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。

把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。

法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。

而法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。

剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等同于法的本质；或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界寻找法的本质，所以，他们从未真正地发现法的本质。

马克思主义创始人对法学的主要贡献在于，依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律。

总结马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为以下两方面：（一）法是统治阶级意志的体现“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。

第一，法是“意志”的体现或反映。

意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。

意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。

所以说，法是意志的反映，意志的结果、意志的产物。

正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。

第二，法是“统治”阶级意志的反映。

所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。

虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。

统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。