非法定目的犯的甄别与定位——以伪造货币罪为中心
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2017法硕考研: 刑法学法规:伪造货币阶级分析法是非常重要的,但是对刑法进行规范分析更具有实践意义。
正如前面所说的,作为刑法解释学的刑法学,主要任务是对刑法的规范进行阐述和解释。
法律无论规定的多么具体,与丰富多彩的生活比较起来,仍然具有概括性和抽象性。
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第一条伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张(枚)以上不足三千张(枚)的,依照刑法第一百七十条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
伪造货币的总面额在三万元以上的,属于伪造货币数额特别巨大。
行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照刑法第一百七十条的规定定罪处罚。
第二条行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照刑法第一百七十一条的规定,以购买假币罪定罪,从重处罚。
行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。
第三条出售、购买假币或者明知是假币而运输,总面额在四千元以上不满五万元的,属于数额较大;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于数额巨大;总面额在二十万元以上的,属于数额特别巨大,依照刑法第一百七十一条第一款的规定定罪处罚。
第四条银行或者其他金融机构的工作人员购买假币或者利用职务上的便利,以假币换取货币,总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张(枚)以上不足五千张(枚)的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;总面额在五万元以上或者币量在五千张(枚)以上或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;总面额不满人民币四千元或者币量不足四百张(枚)或者具有其他情节较轻情形的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
第五条明知是假币而持有、使用,总面额在四千元以上不满五万元的,属于数额较大;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于数额巨大;总面额在二十万元以上的,属于数额特别巨大,依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚。
伪造货币罪马永顺律师来源:未知作者:admin一、概念伪造货币罪(刑法第170条),是指仿照人民币或者外币的面额、图案、色彩、质地、式样、规格等,使用各种方法,非法制造假货币,冒充真货币的行为。
二、犯罪构成(一)客体要件本罪侵犯的客体是国家货币管理制度。
国家的货币管理制度是国家财政金融制度的重要组成部分,它具体包括两方面的内容,一是本国货币管理制度,二是外币管理制度。
所谓本国货币的管理制度也就是指人民币的管理制度。
根据《中国人民银行法》的规定,中华人民共和国的法定货币是人民币,具有强制流通力,以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。
国家对货币印制和发行实行集中统一管理的原则,货币发行权属于国务院,中国人民银行是人民币的唯一印制和发行机构,其他任何单位和个人均无权印制和发行人民币。
中国人民银行通过日常的现金收付和货币发行工作,来组织货币的投放与回笼,控制货币的供应量,调节货币的流通规模,使货币流通与商品流通相适应,保持货币的基本稳定。
任何伪造人民币的行为都会侵犯上述货币管理制度。
所谓外币管理制度,是外汇管理制度的重要内容之一。
外汇管理制度,是指国家对外汇的收、支、存、兑等行为进行监督与控制的制度。
根据1997年1月14日修正发布的《中华人民共和国外汇管理条例》及有关法规的规定,国家对外汇实行集中管理、统一经营的方针,禁止外汇自由流通,并不得以外币计价结算。
同时,公民和单位,可以持有外币,并可以到指定的银行根据当日外汇牌价兑换成人民币。
在特定地区或部门,还可以用外币直接购买商品或支付服务费用。
因此外币在一定意义上同人民币具有相同的性质,伪造外币同样侵害我国的货币管理制度,危害了交易的安全。
伪造货币的行为,严重扰乱了国家的金融秩序,损害国家货币的信誉,严重危害国计民生,应为法律所不许。
本罪的对象是货币。
所谓货币,也称通货,是指在一国或地区具有强制流通力的、代表一定价值的、用作支付手段的特定物。
伪造货币罪主观“目的”辨析刑法第一百七十条以简单罪状的形式规定了伪造货币罪,其构成要件的诸多方面引发了学界的争论,实践部门也存在对伪造货币行为罪与非罪界限的把握尺度不一的问题。
其中对本罪是否应该在主观目的上加以限制以及对其主观目的如何理解成为争论的焦点之一。
一、本罪是否为“目的犯”学术界对这个问题存在两种观点的对立,否定说认为我国刑法第一百七十条并未规定构成本罪的犯罪目的的内容,从法条上讲,只要具有伪造货币的行为就可以构成伪造货币罪。
认定本罪故意的内容时只要行为人明知自己的行为是在制造假币,仍希望并积极追求制造成功即可。
肯定说则从刑事立法学的角度认为尽管伪造货币的行为需要予以严惩,但不宜过于扩大打击面,如果以刑法未规定特定的犯罪目的为由而对行为人为了练习自己的描摹能力或为教学、科研而伪造货币的行为也以犯罪论处,显然打击面过宽,对于一般性的伪造行为采用温和的>'/xingzhenglunwen/'target='_blank' class='infotextkey'>行政处罚方法更有助于社会的稳定和人权的保护。
笔者认为,刑法第一百七十条并未设定特定的目的为其构成要件,否定说或许符合立法的本意。
但是从立法完善的角度来说,肯定说的可采性更大一些,理由如下。
第一,刑法的谦抑性决定对本罪应作特定的目的限制。
现实生活中绝大多数伪造货币的行为,其目的是为了使假币流通,从而获利,持这种目的而进行的伪造货币行为的主观恶性严重,并且伪造的数量往往较大,其社会危害性达到了需要用刑法来规制的程度。
但是针对少数出于收藏、欣赏或其他目的而伪造货币的行为,行为人主观上并不具有破坏国家货币制度的故意,加上这类伪造货币的数量通常较少,综合主、客观方面的因素,其社会危害性很小,不宜作为犯罪处罚。
第二,从本罪的客体入手加以分析。
关于伪造货币罪侵犯的客体,学界也存在着不同的意见,但一般认为本罪侵犯的客体是国家对货币的>'/guanlilunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>管理制度,具体包括货币的公共信用以及国家的货币发行权。
【内容提要】刑法分则中有许多犯罪未规定犯罪目的,而理论和实践上一般认为,其中某些未规定目的的犯罪仍然应该具备某种特定目的,但在论证这些非法定目的犯之特定目的的存在时多局限于就罪论罪,缺少从犯罪构成整体的角度探讨其合理性。
从构成要件构造的角度看,目的犯中的目的是主观违法的构成要件要素,当某种犯罪的构成要件中没有明确规定犯罪目的,而该目的对于犯罪……所谓犯罪目的,是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。
犯罪的成立要求对犯罪事实有所认识,这就是犯意,故意是最典型、一般的犯意。
在某些构成要件,在一般的犯意之外,还要求将某些特殊的目的作为必备要素。
如“以营利为目的”、“以出卖为目的”、“以传播为目的”等。
一般来说,“犯意是和构成要件的结果相应的,但这些特殊的主观要素又超过了结果,所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素,并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。
”[1](P105)“犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定,人们可以根据总则的规定以及分则所描述的行为特征,概括出具体犯罪的主观要件的内容,分则只需就特定的目的进行规定”。
[2](P388—389)这表明,如果目的是一种犯罪成立的必备因素,它就应该由分则的罪刑规范予以明确规定,这不是总则所应该把持的范围。
在分则中,目的犯之目的的规定有两种表达形式,一种是法定目的犯,即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规定,不具备这种目的的就不构成相应犯罪,这类目的犯占大多数。
例如,刑法第152条走私淫秽物品罪规定“以牟利或者传播为目的”,第192条规定,“以非法占有为目的”,第276条规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”,等等,不一而足。
认定该种情况的目的犯当然不存在问题,只需要根据条文的规定予以适用即可;另一种是非法定目的犯,即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的,而需要法官根据一定的原则予以补充,典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。
关键词: 真正非法定目的犯/隐藏漏洞/目的性限缩内容提要: 对于真正非法定目的犯的解释适用,我国刑法学界存在诸多理论盲点:真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分;目的性限缩与限制解释不分;可补充的漏洞与不可补充的漏洞不分。
真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞,必须通过目的性限缩方法来补充。
目的性限缩中的“目的性论据”不是刑法法益保护的目的,而是刑法自由保障的目的。
我国刑法对伪造货币罪并没有明文规定“意图行使”目的,那么在法律适用中应否将伪造货币罪解释为具有行使目的之目的犯呢?我国刑法学界多数学者对此持肯定态度。
但进一步讲,为什么以及怎么样将法律没有规定特定目的之伪造货币罪解释为目的犯呢?具体地说,将伪造货币罪解释为目的犯是否会违反罪刑法定原则呢?其解释的方法又是什么?伪造货币罪的解释方法与同样没有规定“非法占有目的”的盗窃罪的解释方法是否相同?对于这些问题,我国刑法学界分歧严重,缺乏深入的研究。
本文试图对伪造货币罪这类真正的非法定目的犯的解释适用进行比较集中、深入的探讨,诚期能够抛砖引玉。
一、真正非法定目的犯解释适用的现状:理论误区非法定目的犯是我国刑法中一种重要的犯罪类型,关于其解释适用,我国刑法学界存在较大的分歧,主要有以下几种观点:第一种观点认为,对于非法定目的犯“尽管刑法没有明文规定,但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯”。
例如,伪造货币罪,可以通过限制解释而得出其必须具有行使目的;虚开增值税专用发票罪,可以通过限制解释而得出其必须具有骗税目的。
[1] 限制解释属于狭义的解释方法,而不是漏洞补充的方法。
因此,在这种观点看来,伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪中,刑法没有规定特定目的并不是法律漏洞,其解释方法是限制解释。
第二种观点认为,非法定目的犯中,法律没有规定特定目的,属于隐藏的法律漏洞,对此,应该以目的性限制来补充该漏洞,并以盗窃罪为例,演绎了目的性限缩的漏洞补充方法。
[2] 这种观点与第一种观点完全相反,将所有的非法定目的犯都当作法律漏洞,其解释方法是目的性限缩。
论真正非法定目的犯的解释适用——兼论刑法漏洞的补充欧阳本祺
【期刊名称】《法学论坛》
【年(卷),期】2008(23)1
【摘要】对于真正非法定目的犯的解释适用,我国刑法学界存在诸多理论盲点:真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分;目的性限缩与限制解释不分;可补充的漏洞与不可补充的漏洞不分.真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞,必须通过目的性限缩方法来补充.目的性限缩中的"目的性论据"不是刑法法益保护的目的,而是刑法自由保障的目的.
【总页数】7页(P58-64)
【作者】欧阳本祺
【作者单位】武汉大学,法学院,湖北武汉,430072
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.类型思维下的目的犯——真正非法定目的犯概念之提倡
2.刑法解释是否可以适用"漏洞补充"方法
3.刑法适用中扩张解释的方法及其界限--兼论扩张解释与类推适用之区分
4.论非法定目的犯对构成要件解释的限制机能——由虚开增值税专用发票罪展开
5.论非法定目的犯的构成要件构造及其适用
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一.伪造货币罪有关货币犯罪类共有4个条文,5个罪名,分别是伪造货币罪,出售、购买、运输假币罪,变造货币罪,持有、使用假币罪,金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪等。
前4个罪名为一般主体的犯罪,后一个罪名为特殊主体构成的犯罪。
(一)定义指没有货币发行权的人,仿照真货币的外部特征,使用各种方法制造假货币冒充真货币的行为。
(二)犯罪构成1.客体:国家对货币的管理制度2.客观方面:(1)行为:伪造货币。
注意“伪造”与“变造”的不同。
“伪造”是仿照货币的式样、票面、图案、颜色、质地和防伪标记等特征,非法制造假币冒充真币的行为。
而“变造”是在真币基础上进行挖补、剪贴、涂改、揭层等手段增加货币的数量和票面面值的行为。
(2)对象:是正在流通的货币,本解释所称"货币"是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
包括我国货币(含台港澳货币)和外国货币,但银元、古钱以及已经废止的通货等不包括在内。
3.主体:自然人一般主体。
4.主观方面:故意。
(三)司法认定1.伪造货币的,只要实施了伪造行为,不论是否完成了全部印制工序,即构成伪造假币罪;对尚未制造出成品、无法计算伪造、销售的假币的数额的,或者制造、销售用于伪造货币的版样的,不认定犯罪数额,依据犯罪情节决定刑罚。
明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚。
2.伪造的货币在外观上应当足以使一般人误认为是真币即可,不要求与真币达到完全相同的程度,也无须达到足以欺骗专业人士的程度。
3.伪造货币后又贩卖、运输(本人)伪造的货币的,或者伪造货币后又使用(本人)伪造的货币的,从一重以伪造货币罪处罚。
若伪造货币后又贩卖、运输或使用(他人)伪造的货币的,数罪并罚。
关键词: 伪造货币/非法定目的犯/法益/公共信用/货币发行权/法定目的犯内容提要: 由于立法表述不够明确,对于我国刑法第170条所规定的伪造货币罪是否要求特定目的、进而在解释上是否属于目的犯之问题,在学术界存在着不同的看法,这将直接导致对于该罪的司法认定的不同结果。
不同观点之间,实际上体现的是有关本罪的法益性质的不同认识。
在对本罪的法益性质难以取得有效共识的情况下,将不具行使目的的伪造行为出罪与其说是出于法益的构成要件的解释机能,不如说是出于刑事政策的需要。
从而,在承认立法的有限理性、承认非法定目的犯的概念本身的前提下,对于非法定目的犯的甄别标准,除了必须考虑该罪的法益之外,在保护法益并不明确的情况下,作为例外还必须将刑事政策作为非法定目的犯的甄别标准。
同时,在法定目的犯与非法定目的犯的对应关系上,认识到以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。
一、学界关于伪造货币罪的对立观点日本刑法第148条第1项规定,“以行使为目的,伪造或者变造通用的货币、纸币或者银行券的,处无期或者三年以上惩役。
”据此,伪造货币罪须以行使为目的不存在任何争议。
但我国刑法第170条规定的伪造货币罪,并未规定以行使为目的而只是规定“伪造货币的,处……”。
在这样的立法规定下,伪造货币罪是否需要以行使为目的就是存有争议的。
无疑,如承认此罪为目的犯,则本罪即属于非法定目的犯;若不承认本罪为目的犯,则本罪只属于一般的故意犯罪。
对于本罪是否属于(非法定)目的犯,在我国刑法学者之间主要存在着下述两种观点之间的分歧。
(一)解释论否定说+立法论肯定说张明楷教授认为,我国刑法鉴于伪造货币行为的严重危害程度,没有要求行为人主观上具有特定目的。
而且,对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为,也以本罪论处。
事实上不以使用为目的而伪造货币的行为,也会侵犯货币的公共信用。
因此,从解释论上而言,不应认为本罪为目的犯。
①他指出,伪造货币罪的法益既可以是货币的公共信用,也可以是货币发行权,二者是一种选择关系,而不是并列关系。
即只要行为侵犯了其中之一,就侵犯了刑法所要保护的法益,因而成立本罪。
所以伪造货币罪不以具有特定目的为要件。
②但是张老师同时认为,“从刑事立法学的角度来看,或许要求‘以行使为目的’较为合适”,所以基本上可以认为,他主张解释论否定说+立法论肯定说。
值得注意的是,在2003年出版的教材《刑法学》第2版和2004年1月出版的专著《刑法分则的解释原理》中坚决主张解释论否定说的张明楷教授在2004年第3期《中国法学》上发表的文章中,下述论断值得关注。
他指出,伪造货币罪,德国、日本等诸多国家的刑法都明确规定必须“以行使为目的”,但是我国刑法没有明文规定。
如果认为我国刑法中的伪造货币罪也应“以行使为目的”,那么,伪造货币罪则属于短缩的二行为犯。
③尽管,上述的论断未必意味着论者的立场发生了转变,但是在本文看来,论者的立场已经有了松动,不再那么坚决了。
(二)解释论肯定说+立法论成文说陈兴良教授在新刑法刚刚颁布之后主编的《刑法疏议》中即主张本罪应有置于流通的意图。
④最近,周光权博士在《刑法分论讲义》中也认为,本罪在刑法解释论上应当要求有行使、流通的意思(目的犯),即将假币作为真币置于市场上流通,从而危害货币的公共信用。
单纯为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币的,不认为具有行使目的,欠缺本罪故意,不构成本罪。
⑤周光权博士在赴日研修之后出版的这部教材显然是受了日本刑法的影响,“为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币”等,都是日本学者常举的例子。
而且,周博士把本罪侵犯的客体理解为货币的公共信用,⑥从而要求伪造货币罪须以行使为目的。
他的上述肯定说再次得到了陈兴良教授的肯定,陈老师并且主张非法定的目的犯的概念,同时认为对此种情况下的非法定的目的犯予以法定化为好。
⑦所以,陈兴良教授的立场可以表述为解释论肯定说+立法论成文说。
二、不同观点的归结——伪造货币罪侵害的法益究竟为何?(一)伪造货币罪的侵害法益伪造货币罪是否以行使为目的,表面上看来是一个刑法解释论上的问题,实际上却涉及到非法定目的犯的甄别问题。
而这里的甄别标准,又首先与本罪所保护的法益相关。
如果伪造货币罪侵犯的法益是货币制造或者发行权,则只要制作了假币就应构成伪造货币罪;而如果伪造货币罪侵犯的法益是货币的公共信用,则没有行使目的就难以说是侵犯了货币的公共信用,从而也就不应定罪处罚。
伪造货币罪规定在1997年修订的刑法的分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中,但是无论是旧刑法时代的教材,还是新刑法时代的教材(除了上述否定论者和肯定论者自己的著作外),对于本罪的法益的理解主要包括“国家的货币制度”、“国家的货币管理制度和国家货币的正常流通”、“国家的金融管理秩序”等等,大都仍旧理解得含糊笼统,这样理解的法益内容也就丧失了对构成要件的解释机能。
实际上,在日本,通说(平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等)都认为本罪所侵害的法益是社会对货币的公共信用,而国家的货币发行权并非本罪的法益。
但是,学说中,尽管现在已经没有人主张本罪的法益仅为国家的货币发行权,但是主张本罪的法益除了社会对货币的公共信用外,国家的货币发行权也属于本罪的(次要的)法益的学者却也不少(木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等),⑧比如,西田典之教授指出,“本罪的保护法益,针对货币的公共信用这一点是没有问题的。
问题是,在此之外,国家的货币发行权是否也应该成为保护的法益。
通说对此予以了否定,而判例以及部分学说则对此予以了肯定。
确实,将国家的货币发行权理解为国家的威信、权力等的话,这样的东西作为法益是不适当的。
但是,要是将之理解为货币发行量的调节这样的国家的金融政策的权限的话,就可能将其作为次要的法益来理解。
”⑨而日本最高法院1947年对“新币替换事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用+货币发行权说”。
⑩值得指出的是,陈兴良教授引述了木村博士主编的《刑法学词典》中的论断,认为伪造货币罪侵犯的法益,是社会对货币的信用,以及由此而产生的交易安全。
伪造货币罪侵犯的法益经历了一个从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程。
(11)但是,这本词典的主编者本人木村博士恰恰是主张本罪的法益是“公共信用+货币发行权说”的。
(12)看来,一个犯罪所保护的法益究竟为何,其判断并非易事,认为伪造货币罪的法益经历了“从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程”这样的转变,其实质根据可能还值得重新估量。
(二)对不具行使目的的伪造行为的出罪理由对于本罪究竟是否属于目的犯的不同理解,不是单纯的学理上的探讨,它直接决定了没有行使目的的伪造行为能否处罚的问题。
实际上,如果纠缠于本罪的法益究竟是公共信用还是货币发行权,就会使问题因为判断标准的不确定化而变得混乱。
按照我的理解,张明楷教授所主张的本罪的择一法益不但不同于日本学界的通说(平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等)所主张的本罪法益为单一的公共信用,应该也不同于其他学者(木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等)的主张,木村等学者都肯定本罪的主要法益为对货币的公共信用,而认为本罪的次要的法益为国家的货币发行权。
但是张老师的择一法益的主张则是不侵犯公共信用而只侵犯货币发行权的行为也属侵犯了本罪的法益,从而导致不具行使的目的的伪造行为也处罚。
自然,择一法益的观点是立足于我国刑法现行规定之上的。
但是这种观点能否成立本文怀有疑问。
所以,就本罪来说,本文认为如果将不具有行使目的的伪造行为予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收缩法网的考虑的话,可能会使问题变得简单和明晰。
在这个意义上,我赞同陈兴良教授的如下论断,“刑法没有规定伪造货币罪须以行使为目的,但从刑事政策出发对此作出限制解释,将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去,在刑法解释上也是可以成立的。
”(13) 三、非法定目的犯的甄别标准:法益标准说(原则)+刑事政策说(例外)法益侵害说是在与规范违法说的对应意义上被解释和展开的,立足于客观违法性论的基本立场,必然将法益侵害说理解为违法性的本质。
所以,在客观违法性论的总体框架内展开的对于犯罪问题的解构,自然离不开法益侵害说的基础地位。
在对非法定目的犯进行甄别的时候,法益侵害说也是必须首先予以考虑的。
根据法益侵害说的观念,“某种目的、内心倾向等是否主观的超过要素,应取决于它是否说明行为对法益的侵犯及其程度。
如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用,即使在刑法没有明文规定的情况下,也可能将其解释为主观要件的内容;如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至没有任何作用,则不应该随意将其解释为主观要件的内容。
”(14)可以说,法益侵害说有理由作为甄别非法定目的犯的首要标准,是必须首先考虑确定的原则。
(15) 然而,法益本身是客观的、确定的,并不等于我们总是能够清楚地、准确地界定出法律所保护的该罪的法益。
从法益侵害的角度来界定是否目的犯必定依赖于对于所保护的法益的理解,而在我国刑法的规定不尽周延和不尽理性的情况下,一种犯罪所保护的法益究竟为何常常缺乏判断的客观标准,常常没有任何的“立法原意”可循,见仁见智的结果可能是任意出入人罪。
所以,本文尽管原则上愿意接受法益的构成要件解释机能从而承认其非法定目的犯的甄别机能,但是同时又主张必须面对在确定法益时的不确定性,从而也主张在以法益侵害说为原则来甄别非法定目的犯的时候可能需要借助其他的标准来弥补法益侵害说身后的空档。
这里所说的“其他的标准”,就是作为例外的刑事政策说。
本文主张,就非法定目的犯的甄别来说,虽然法益侵害说是首要的标准,但是在立法上无法准确读出该罪的法益、而理论上又无法对该罪的法益取得有效共识的情况下,那么,无论是进行理论研究时是否将某种犯罪确定为目的犯,还是在进行司法认定时,都应该作为例外考虑刑事政策的需要,亦可称为考虑实质上的处罚必要性。
从解释论的角度而言,一种犯罪被认为是目的犯(较之不被认为是目的犯扩张了构成要件从而缩小了处罚范围)的条件是只有附加上此种目的的行为才是具有予以处罚的现实必要性和实质合理性的,才是符合刑事政策的目标的,而从文义解释的角度理解的单纯的法条本身的行为则不具有处罚的实质合理性,不符合刑事政策的理性预期。
在这种情况下,应该将此种法文上没有要求“目的”的犯罪限制解释为目的犯,此种情况即为非法定目的犯,而在此时,刑事政策的考量则作为在法益侵害说缺位的情况下甄别非法定目的犯的标准。
四、目的犯的存在形式:法定目的犯(原则)+非法定目的犯(例外)只要我们承认立法者的有限理性(立法能力、技巧、经验等各方面的欠缺,并且立法者可能出于法条表述的简短精练等考虑,无意或者有意地将一些应该法定化的目的犯非法定化(16)),那么,刑法典就永远不可能将所有的目的犯一网打尽地规定于法典之中,所以肯定非法定目的犯的存在就是一种当然的立场。