法律职业资格考试-理论法精华考点1-67
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司法考试必背大全(涵盖所有法律考点)民法必备考点(第一篇)一、民事行为能力的效力1. 可变更、可撤销的合同(1)因重大误解订立的合同;(2)订立合同时显失公平的合同;(3)因欺诈订立的合同(未损害国家利益);(4)因胁迫订立的合同(未损害国家利益);(5)因乘人之危订立的合同。
2. 效力待定的合同(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同(《合同法》第47条)(2)因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同(《合同法》第48条)(3)因无权处分订立的合同(《合同法》第51条)3. 无效合同(1)《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
(2)《合同法》第53条规定的合同无效的两种情形①根据《合同法》第53条,预先免除下列两类责任的免责条款无效:A. 免除给对方造成人身伤害的责任的B. 免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。
②无论这两类免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效(3)合同部分无效①无效部分与有效部分是一个整体,属于一个合同的内容。
②合同的一部分具有无效事由。
③无效部分具有可分性。
所谓可分性,指将无效部分去除,剩余的部分还能成其为一个合同,且与当事人订立合同的初衷不相违背。
如果除去无效部分,从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量,剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理,则应认定合同全部无效。
换言之,无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。
二、诉讼时效的起算普通时效期间与特殊时效期间的起算:从权利人知道或者应当知道权利被侵害,且知道债务人之日起计算。
换言之,从债权人能够行使权利之日起计算。
根据《民法通则》第154条,开始的当天不算入,从下一天(次日)开始计算。
法律职业资格考试法律知识必备知识点一、民法与商法基础知识1. 民权与人格权2. 劳动合同与民事合同的区别3. 不当得利与无因管理4. 瑕疵品与商品无瑕疵的区别5. 担保方式与种类6. 无因信设立合同7. 代理与代理人的区别8. 商标使用许可协议与商标转让合同的区别9. 不正当竞争的行为类型二、刑法基础知识1. 刑法与侵权行为的区别2. 故意犯罪与过失犯罪的区别3. 合理防卫与过当防卫的区别4. 强制与自首的区别5. 故意与故意伤害的区别6. 危险驾驶罪与交通肇事罪的区别7. 抢劫与抢夺的区别8. 敲诈与诈骗的区别9. 强奸与强制猥亵的区别三、行政法基础知识1. 行政法与民法的区别2. 行政法与刑法的区别3. 行政法与国际法的区别4. 法定程序与自由裁量的区别5. 行政处罚与民事赔偿的区别6. 行政复议与行政诉讼的区别7. 行政相对人与行政权限人的区别8. 行政执法与行政监察的区别9. 行政裁量与行政检察的区别四、经济法基础知识1. 家庭经济犯罪与企业经济犯罪的区别2. 公司治理与公司财务治理的区别3. 税法与财政法的区别4. 合伙与公司的区别5. 兼并与收购的区别6. 投资与投机的区别7. 出租与出借的区别8. 金融刑法与经济刑法的区别9. 反垄断与反不正当竞争的区别五、知识产权法基础知识1. 商标与专利的区别2. 著作权与版权的区别3. 发明创造与创新的区别4. 专有技术与保密技术的区别5. 域名与商号的区别6. 著作权转让与著作权许可的区别7. 侵害商标权与侵害专利权的区别8. 作品与发明的区别9. 名誉权与知名度的区别六、国际法基础知识1. 主权国家与联邦国家的区别2. 国内法与国际法的特点3. 国籍与国际居民身份的区别4. 国际法与国际私法的区别5. 国际法与国际经济法的区别6. 领土与海洋权益的区别7. 军事支援与武器援助的区别8. 外交特权与外国公民特权的区别9. 平邦与保护国的区别以上是法律职业资格考试中的法律知识必备知识点,掌握这些基础知识对于顺利通过考试至关重要。
法律职业理论考试题及答案一、单项选择题(每题1分,共10分)1. 法律职业的基本特征不包括以下哪一项?A. 专业性B. 公正性C. 营利性D. 独立性答案:C2. 法律职业的独立性主要体现在:A. 法律职业者可以随意选择客户B. 法律职业者在执行职务时不受外部干预C. 法律职业者必须服从客户的所有要求D. 法律职业者在法庭上不能表达自己的意见答案:B3. 法律职业的公正性要求法律职业者:A. 只代表一方的利益B. 维护法律的尊严和公正C. 无条件服从客户的请求D. 只关注案件的胜诉率答案:B4. 法律职业者在执行职务时,应遵循的首要原则是:A. 客户至上B. 法律至上C. 利益最大化D. 效率优先答案:B5. 下列哪项不是法律职业者的基本职责?A. 维护法律的正确实施B. 保护客户的合法权益C. 追求个人职业发展D. 促进法律制度的完善答案:C6. 法律职业者在处理案件时,应保持:A. 客观中立B. 主观偏见C. 个人情感D. 客户利益答案:A7. 法律职业者在法庭上的主要任务是:A. 确保客户胜诉B. 陈述事实和法律依据C. 与对方律师进行辩论D. 影响法官的判断答案:B8. 法律职业者在提供法律服务时,应:A. 无条件满足客户要求B. 根据法律规定提供服务C. 只关注案件的经济利益D. 忽视法律程序答案:B9. 法律职业者在职业道德方面应:A. 以个人利益为重B. 以客户利益为重C. 以法律为准绳D. 以个人情感为导向答案:C10. 法律职业者在职业道德建设中,应:A. 忽视职业道德的重要性B. 严格遵守职业道德规范C. 只关注个人职业发展D. 以客户满意度为最高标准答案:B二、多项选择题(每题2分,共10分)11. 法律职业者在职业道德方面应遵循的原则包括:A. 诚实守信B. 尊重客户隐私C. 追求个人利益最大化D. 维护法律职业的声誉答案:A B D12. 法律职业者在处理案件时,应避免的行为包括:A. 泄露客户信息B. 与对方当事人私下交易C. 利用职务之便谋取私利D. 忽视法律规定答案:A B C D13. 法律职业者在职业道德建设中应承担的责任包括:A. 为客户提供专业服务B. 维护法律职业的公正性C. 促进法律制度的完善D. 无条件满足客户所有要求答案:A B C14. 法律职业者在职业道德方面应具备的素质包括:A. 专业能力B. 法律知识C. 个人道德品质D. 社会责任感答案:A B C D15. 法律职业者在职业道德建设中应避免的问题包括:A. 违反职业道德规范B. 忽视职业道德教育C. 缺乏职业道德意识D. 过度追求经济利益答案:A B C D三、简答题(每题5分,共20分)16. 简述法律职业者的职业道德规范主要包括哪些内容?答案:法律职业者的职业道德规范主要包括:诚实守信、尊重客户隐私、维护法律职业的公正性、促进法律制度的完善、为客户提供专业服务、遵守法律规定、维护法律职业的声誉、具备个人道德品质和社会责任感等。
律考知识点总结一、法律专业知识1.《宪法》《宪法》是国家的根本法律,对国家制度、国家机构、公民的基本权利等做出了规定。
考生需要熟悉宪法的基本原则和内容,包括宪法修正案、宪法的解释和宪法的具体实施。
2.《刑法》刑法是规定刑事犯罪行为和刑罚的法律,内容较为复杂。
考生需要掌握刑法的基本原则、刑事犯罪的构成要件、各种刑事责任形式等。
3.《刑事诉讼法》刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序和诉讼权利义务的法律。
其中包括刑事诉讼的程序规定、证据的收集、举证责任等。
4.《民法》民法是规范民事关系和民事法律关系的法律。
其中包括民事主体、民事权利和义务的内容,合同的成立和效力等。
5.《民事诉讼法》民事诉讼法是规范民事诉讼程序和诉讼权利义务的法律。
包括民事诉讼的诉讼程序、证据的收集和举证责任等。
6.《行政法》行政法是规范和约束行政机关行使职权的法律。
其中包括行政机关的组织和职权、行政法律关系的构成和内容等。
7.《行政诉讼法》行政诉讼法是规范行政诉讼程序和诉讼权利义务的法律。
其中包括行政诉讼的程序规定、行政诉讼的诉讼权利义务等。
8.《公司法》公司法是规范公司组织和运作的法律。
其中包括公司的组建、股东权利义务、公司的经营和管理等。
9.《合同法》合同法是规定合同成立和合同效力的法律。
其中包括合同的成立条件、合同的效力要件、合同的履行和变更等。
10.《知识产权法》知识产权法是规定知识产权保护的法律。
其中包括专利、商标、著作权等的保护。
以上是律考中常考的法律专业知识点,考生需要根据自己的报考方向进行有针对性的复习和总结。
二、法律职业道德规范1.《律师法》律师法是规范律师从业行为的基本法律。
对律师的资格条件、执业条件、执业范围和律师的权利义务等做出了具体规定。
2.《法官法》法官法是规范法官从业行为的基本法律。
对法官的资格条件、职权范围和法官的权利义务等做出了具体规定。
3.《检察官法》检察官法是规范检察官从业行为的基本法律。
对检察官的资格条件、职权范围和检察官的权利义务等做出了具体规定。
法考必考知识点归纳法律职业资格考试(简称“法考”)是中国法律专业人才选拔的重要途径,涉及的知识点广泛且深入。
以下是一些法考必考知识点的归纳:宪法学- 宪法的地位和作用- 国家的基本制度- 公民的基本权利和义务- 国家机构的组织和职能民法学- 民法的基本原则- 物权法的主要内容- 合同法的基本规则- 侵权责任法的相关规定刑法学- 刑法的基本原则- 犯罪构成要件- 刑罚的种类和适用- 特殊犯罪的认定和处罚行政法学- 行政法的基本原则- 行政行为的合法性审查- 行政诉讼法的主要内容- 行政复议的程序和效力民事诉讼法学- 民事诉讼法的基本原则- 诉讼程序的分类和特点- 证据规则和证据的收集、审查- 裁判的执行和监督刑事诉讼法学- 刑事诉讼法的基本原则- 刑事诉讼的程序- 刑事证据的收集和审查- 刑事裁判的执行商法学- 公司法的基本原理- 合伙企业法的相关规定- 破产法的主要内容- 保险法的基本规则经济法学- 经济法的基本原则- 反垄断法的相关规定- 消费者权益保护法的主要内容- 知识产权法的基本原则和规则国际法学- 国际法的基本原则- 国际私法的主要内容- 国际经济法的相关规定- 国际争端解决机制法学理论- 法律的起源和发展- 法律的效力和适用范围- 法律解释的方法和原则- 法律与道德、政策的关系法律实务- 法律文书的写作技巧- 法律咨询和代理的实务操作- 法律职业的职业道德和规范- 法律服务市场的现状和发展趋势法考的准备是一个系统性的过程,需要考生对上述知识点有深入的理解和掌握。
同时,考生还应关注最新的法律法规变化,以及司法实践中的新问题和新观点,以确保备考的全面性和时效性。
社会主义法治理论部分背诵默写60条@理论法学周悟阳一、坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系1.依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我们党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。
2.实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好,实现我国和平发展的战略目标,必须更好发挥法治的引领和规范作用。
3.目前,中国特色社会主义法律体系已经形成,法治政府建设稳步推进,司法体制不断完善,全社会法治观念明显增强。
4.有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈;部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。
5.坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。
6.全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。
形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。
7.坚持中国共产党的领导。
党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。
必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。
法律职业资格考试-理论法精华考点1-67理论法精华考点1-671.如何理解“法的内容受社会存在制约”。
“社会存在”的意思是一切存在于社会上的现象,比如宗教、文化、政治、经济等等。
“制约”的意思是决定。
这就是说,法受到一切社会现象的决定,但是,最终决定法的——注意此处是“最终决定”,只能是特定的社会物质生活条件。
2.法调整人的行为。
在这里,首先,人的行为是基于意识/意思的身体动静,因此“意思表示”也是一种行为。
其次,人的行为是交互行为、涉他行为,一般不是自残、自虐等自涉行为。
3.港口管理法只能管到港口范围之内,因此,它不具有普遍有效性,这个说法对吗?当然不对。
因为法的普遍有效性指的是,在国家权力所及的范围内,任何适格主体都要受到法的约束。
“港口管理法只能管到港口范围之内”,说的是法的空间效力范围。
这两个定义要注意区别。
4.关于平等,有这样三个说法值得注意。
第一,每个人在法律面前事实上是不平等的,法律面前人人平等只是名义上的平等。
第二,在任何时代和社会,法律面前人人平等,这个说法也不对,至少在原始社会连法律都没有,又哪来的法律面前人平等的原则?第三,平等指的是待遇相同,所以,平等的主体之间不存在奴役。
5.为什么道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务的方式来调整社会关系?因为权利义务实质上是利益导向的,而宗教、道德一般不谈利益。
6.法律讲权利义务与宗教、道德讲权利义务有什么区别呢?区别在于法律上的权利义务具有对等性,而宗教、道德上的却没有。
在这里,对等性主要有两层含义:第一,结构依存,没有无权利的义务,也没有义务的权利。
第二,总量相等,有多大的权利就有多大的义务,反之亦然。
7.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的什么规范作用?指引作用。
因为指引作用的对象是本人的行为,在这里,本人指的是特定的。
陈法官是一个特定的人,因此体现的是指引作用。
8.法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的什么规范作用?首先体现了评价作用。
2022年下半年司法考试理论法必背考点2022年司法考试客观题考试时间马上就要到了,为了让各位考生能够更好的掌握考试的重要考点,小编为大家整理了“2022年下半年司法考试理论法必背考点”,有需要的考生可以参考一下。
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2022年下半年司法考试理论法必背考点考点一:我国公民的基本权利宪法法定的公民基本权利包括:平等权、政治权利和自由、宗教信仰自由、人身自由权、诉愿权、社会经济与文化权利、特定人的权利保护这几个权利。
一、平等权1、法律面前人人平等:指权利能力平等,而不是行为能力和事实意义上的平等。
2、承认合理差别,禁止不合理差别。
常见的合理差别有:(1)由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别。
比如我国《宪法》规定年满18周岁的公民才拥有选举权和被选举权。
(2)依据人的生理差异所采取的合理差别。
比如针对女性的孕期保护。
(3)依据民族的差异所采取的合理差别。
比如我国法律对于少数民族在政治、经济、文化等领域实行的优待措施。
二、政治权利和自由(一)选举权和被选举权1、根据宪法的规定,享有此项权利需要满足年满18岁、中国国籍和有政治权利三个条件。
2、政治权利是指人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。
其中有一层隐含的意思尤其要注意,即被强制措施的人或正在服刑的罪犯不一定不享有此项权利,只有明确说被剥夺政治权利的罪犯才不享有。
(二)政治自由包括:言论自由、出版自由、结社自由、以及集会、游行和示威自由。
1、言论自由:在整治自由中居于基础性地位,其他政治自由是言论自由的衍生。
2、出版自由:包括著作自由和出版单位的设立和管理必须遵循国家宪法和法律的规定。
我国对出版物的管理实行预防制和追惩制相结合的制度。
3、结社自由:我国社团的成立实行核准登记制度,主管机关为民政部和县级以上地方各级政府的民政部门。
4、集会、游行和示威自由:源于公民的请愿权,三者的差别在于表达意愿的程度、方式和方法有所不同。
司法考试-理论法-重点考点详解梳理法概念的争议1、法概念争议的核心法律和道德之间是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系。
2、法律实证主义(恶法亦法实然法)不承认存在概念上必然联系的(1)定义要素:权威性制定和社会实效,(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。
社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。
3、非实证主义(恶法非法应然法)承认存在概念上必然联系的古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。
第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素法的特征法律的特征指能够将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。
1、法是调整人的行为的社会规范三种规范:(1)自然规律:自然事物之间关系(2)技术规范:人与自然之间关系(3)社会规范:人与人之间关系(4)法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等法律只针对行动,不针对思想并非所有类型的行动法律都调整,法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律不调整。
注意:正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范,所以与其他任何社会规范相比,法律的调整范围都要小,法律的要求都要低。
2、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范国家形成法律有两种基本方式:制定和认可两种认可:(1)明示认可:立法认可习惯的效力,具有普遍约束力(2)默示认可:司法认可习惯的效力,不具有普遍约束力法是具有普遍性的社会规范1.在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
2.近代以来,法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。
3.近代以来,法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
法是以权利与义务为内容的社会规范1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容2.法律之外的社会规范通常只以义务为内容3.法律并非同等的看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范1.任何社会规范都有强制力。
法律资格考试常用知识点汇总
1. 民事法律知识点
- 民事法律行为:自然人的名字、法人的代表权。
- 民事责任:侵权责任、合同责任。
- 民事法律文书:起诉状、判决书、调解书。
- 民事诉讼程序:起诉、应诉、证据、判决。
2. 刑事法律知识点
- 刑法基本原则:罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、犯罪以法定、一罪不穷二罪、谋杀罪与故意杀人罪的区别。
- 刑事责任:犯罪的构成、数罪并罚、减刑、刑期的计算。
- 刑法案例分析:典型案例分析、法律适用。
3. 行政法律知识点
- 行政机关:市级行政机关、县级行政机关、乡级行政机关。
- 行政行为:行政许可、行政处罚、行政强制。
- 行政责任:行政机关违法行为的追究、国家赔偿。
- 行政诉讼:行政复议、行政诉讼的程序。
4. 经济法律知识点
- 基本经济制度:社会主义市场经济、集体经济、个体经济、
外资经济。
- 企业法律:企业类型、公司制度、合伙制度、合资、合作、
独资、控股。
- 劳动法律:聘用合同、劳动合同、劳动纠纷处理。
- 消费者权益保护:产品质量、产品责任、合同条款。
以上是法律资格考试常用知识点的简要汇总,希望对您有帮助!。
理论法精华考点1-671.如何理解“法的内容受社会存在制约”。
“社会存在”的意思是一切存在于社会上的现象,比如宗教、文化、政治、经济等等。
“制约”的意思是决定。
这就是说,法受到一切社会现象的决定,但是,最终决定法的——注意此处是“最终决定”,只能是特定的社会物质生活条件。
2.法调整人的行为。
在这里,首先,人的行为是基于意识/意思的身体动静,因此“意思表示”也是一种行为。
其次,人的行为是交互行为、涉他行为,一般不是自残、自虐等自涉行为。
3.港口管理法只能管到港口范围之内,因此,它不具有普遍有效性,这个说法对吗?当然不对。
因为法的普遍有效性指的是,在国家权力所及的范围内,任何适格主体都要受到法的约束。
“港口管理法只能管到港口范围之内”,说的是法的空间效力范围。
这两个定义要注意区别。
4.关于平等,有这样三个说法值得注意。
第一,每个人在法律面前事实上是不平等的,法律面前人人平等只是名义上的平等。
第二,在任何时代和社会,法律面前人人平等,这个说法也不对,至少在原始社会连法律都没有,又哪来的法律面前人平等的原则?第三,平等指的是待遇相同,所以,平等的主体之间不存在奴役。
5.为什么道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务的方式来调整社会关系?因为权利义务实质上是利益导向的,而宗教、道德一般不谈利益。
6.法律讲权利义务与宗教、道德讲权利义务有什么区别呢?区别在于法律上的权利义务具有对等性,而宗教、道德上的却没有。
在这里,对等性主要有两层含义:第一,结构依存,没有无权利的义务,也没有义务的权利。
第二,总量相等,有多大的权利就有多大的义务,反之亦然。
7.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的什么规范作用?指引作用。
因为指引作用的对象是本人的行为,在这里,本人指的是特定的。
陈法官是一个特定的人,因此体现的是指引作用。
8.法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的什么规范作用?首先体现了评价作用。
评价作用的对象是他人的行为,在这里,法院依据法律评判王某的行为构成犯罪,因此体现了评价作用。
9.能否依据道德提起诉讼?不能。
因为道德不具有可诉性,只有法律具有可诉性,所以只能依据法律提起诉讼。
10.如何区分个别性指引和规范性指引?主要看载体不同。
如果载体是判决书、合同、协议等非规范性法律文件,那么就是个别性指引,如果载体是法条、法典等规范性法律文件,那么就是规范性指引。
11.在法的体系价值中,自由>正义>秩序是一个固定的位阶,这个说法对不对?当然不对。
因为价值的大小,不同人看不同样。
比如在游行中,游行者认为自由大于秩序,但是,执勤的警察却认为秩序大于自由。
12.如何判断一个法条是否运用了规范语句的表达形式?看它有没有道义助动词(可以、应当、必须、不得……)。
只要有道义助动词的,一定是规范语句;只要没有到道义助动词的,一定是非规范语句。
13.如何区分规范性条文与非规范性条文?看它是否约束人的行为。
规范性条文约束行为,而不约束行为的条文就是非规范性条文。
比如当事人协商一致,可以变更合同,这就是规范性条文,它约束当事人的行为;本法自1997年10月1日起施行,这就是非规范性条文,它没有行为上的约束力,而只有时间上的约束力。
14.如何区分确定的指引和选择的指引?确定的指引说的是法条的内容是义务性的,选择的指引说的是的法条的内容是权利性的内容。
因此,婚姻法规定“现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,”这是一个确定的指引——因为“须”这个字说明,该法条的内容是义务性的,所以它具有确定的指引。
15.婚姻法第22条规定,子女可以随父姓,可以随母姓。
这个法条的逻辑结构是什么?其一,假定条件是子女的姓氏,也就是说,这个法条只适用于子女的姓氏,不适用于其他主体的姓氏。
其二,行为模式是可为模式,既可以随父姓,也可以随母姓。
16.现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。
这个法条运用了规范语句的形式吗?是的。
区分规范语句与非规范语句的标准,只看有没有道义助动词。
道义助动词有两类,其一是允许性的,比如“可以”;其二是命令性的,比如“必须”、“应当”、“禁止”等等。
本法条使用了“须”这个道义助动词,因此它是规范语句中的命令句。
17.诚实信用原则仅仅只是民法的基本原则吗?当然不是。
实际上,诚实信用原则是整个法律体系通用的原则。
比如,刑法设立了诈骗罪来捍卫诚实信用原则,行政法设立了信赖利益保护来捍卫诚实信用原则。
18.最高人民法院下发的指导性案例具有法的约束力吗?没有。
因为它是当代中国的法的非正式渊源,而法的非正式渊源仅仅具有法的说服力,不具有法的约束力。
请记住,在当代中国,一切判例都是法的非正式渊源,只具有说服力。
19.《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》是“狭义的法律”吗?是的。
因为它是第九届全国人大常委会第19次会议通过的规范性文件。
请注意,全国人大及其常委会作出的规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律类的法的渊源。
20.能够作为法的非正式的渊源的习惯仅指社会习惯而不包括个人习惯,作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。
21.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间发生冲突,按行政级别高低来裁决,这个说法对吗?不对。
应当由国务院裁决。
因为这种情况属于位阶交叉的行政规章的冲突,所以交由国务院裁决。
22.行政法部门就是由国院制定的行政法规的构成的吗?错误。
法律部门是调整同一类社会关系的法律规范的总称,所以,行政法部门当中,既包含行政法规,也包含法律、地方性法规、经济特区法规、民族区域自治法规、特别行政区的法律之中行政性的规定。
23.法院酌定被告补偿原告¥3000,请问法院对被告实施了法律制裁吗?没有。
法律制裁仅指惩罚性的责任承担方式,请注意,责任的承担分为补偿性的和惩罚性的,只有惩罚性的才是制裁,本案中被告的责任仅仅是“补偿”。
24.在法的适用当中,案件事实就是小前提,法律规范就是大前提,而作出判决就是得出法律结论。
要适应用术语表达。
25.事实判断的特点是,所有人看都一样,价值判断的特点是不同人看不同样。
举个例子,刑法中记述的构成要件要素,就是事实判断,一块钱谁看都是一块钱;而规范的构成要件要素,就是价值判断,是否罪大恶极,不同人看始终有不同结论。
26.内部证成就是从前提中推导出结论的证成,而外部证成是对前提的证成。
法官依法作出判决,这是内部证成。
如果对该法官适用法律(大前提)提出疑问而进行论证,或者,对该法官认定案件事实(小前提)提出疑问而作出论证,这些都是外部证成。
27.内部证成与外部证成遵循相同的推论规则和步骤,有相同的支持性理由,那么,这二者的差别到底在哪里?要言之,二者目的不同。
内部证成是为了得到一个判决,或者是得出一个结论,而外部证成是为了保证内部证成前提正当,保证内部证成不“翻车”。
28.法的证成,推理和解释是同一逻辑活动过程的不同侧面,它们相互关联。
比如说,法官依法判决,在证成的角度下看,这是内部证成,而在推理的角度下看,这是演绎推理。
29.法律解释是指一定的人、组织或国家机关在法律实施或适用过程中对表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择的活动。
因此,对遗嘱的理解就不是法律解释,因为遗嘱不是“表达法律的语言文字”。
31.法律解释的对象一般都有制度性。
这里的“制度性”是指那些能够作为法律决定大前提来源的文本或资料,如制定法、判例、国际协议或习惯。
30.全部的法律文字在原则上都是可以解释的,并且需要解释。
注意这里的措辞,“全部”和“原则上”。
32.在当代中国,法的正式解释只有3种:1.立法解释,全国人大常委会所作的解释,2.司法解释,两高所作的解释,3.行政解释,国务院及其所属部门所作的解释。
33.在当代中国,法的非正式解释包括:学理解释(学者或其他主体的学术性、常识性解释)、任意解释(司法活动中的当事人、代理人或公民个人对法律的日常理解与解释)。
它们不被作为执行法律的依据。
34.法官依法(一般规范)作出判决(个案判断),就是演绎推理。
35.涵摄也是一种演绎推理,但是,与理想的演绎推理不同的是,涵摄的大、小前提存在落差而不能直接对接。
比如法律规定致人重伤判三到五年,而案件是张三砍掉了李四的三根手指,从砍掉手指到重伤并不能直接对接,因此要加上中间步骤才能推出结论。
36.演绎推理实现了“同案同判”的价值追求。
37.归纳推理分为完全归纳推理和不完全完全归纳推理。
我们所说的法律推理是指不完全归纳推理,因为完全归纳推理的前提与结论等值,它并非严格意义上的“推理”。
38.类比推理就是对相似/相当/同类案件,作出相同处理/判决的推理。
它不要求提炼出一般性的法律原则,而是直接类比先例的结果。
39.反向推理即“反面推论”,是从某一法律适用的情形推出这一法律不适用的情形。
比如从“全国人大行使修改宪法的权力”就推出其他主体没有修宪权。
40.类比推理扩张法律规范的后果,属于“积极推理”;反向推理则限制了后果,属于“消极推理”。
41.当然推理近似但不等于类比推理:类比推理中的相似性来自于案件事实上的共同点和相关性,当然推理中的相似性来自于案件事实的性质轻重程度。
42.设证推理又称“推定”,即从某个事实或结论出发,倒推出某个曾发生的事实或前提。
43.经验推定是一种常见的设证推理,其依据来自于经验法则,是刑警的典型思维方式。
44.规范推定的依据来自于法律规范本身。
【例】法官感觉持盐酸抢劫应当比一般抢劫加重处罚→他找到“持武器抢劫加重处罚”条款→他推导出“本案中盐酸相当于武器”这一前提。
因此,规范推定严重依赖于法官的法感或前见。
45.提高设证推理可信度的途径有三:①有相应的知识或观念体系;②尽可能找出所有可能的原因;③尽可能使结论与现象之间形成单一因果关系或最恰当的规范关系。
46.法律漏洞产生的原因有二:①立法者的理性有限;②“禁止拒绝裁判原则”的存在。
47.法律漏洞不是法外空间而是“法内空间”;②法律漏洞不是简单的法律缺失,它往往是一种有目的的缺失,因为漏洞是原本不该由法律调整的领域。
48.应积极规定却未规定而产生的叫法律的明显漏洞。
法律已规定,但应设例外却未设例外而产生的叫法律的隐藏漏洞。
无论是哪一种漏洞,都要么是明显漏洞,要么是隐藏漏洞。
49.对于法律之“潜在包含”、“词不达意”的漏洞,用目的论扩张的方式以涵盖案件。
对法律之“过度包含”、“言过其实”的漏洞,用目的论限缩的方式以排除案件。
51.在实务上,如文义可切割,直接分类而不损及其核心意义时,多采限缩解释;若不可,则采目的论限缩。
52.凡属同一法律传统或具有某些共同特征的各个国家或民族的法律就构成一个法系。
53.法系划分的历史依据有四:法的历史来源、主导性的法学思想方法、法的表现形式及其解释方法、特定的法律制度。
依据以上标准,可将法系分为民法法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系,前三者是活法系,后二者是死法系。