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法不溯及既往法不溯及既往是一种在政治、实践、法律规定中依据的至关重要的原则。
这一原则意味着，过去所采取的行动的法律后果不该影响未来的行动。
一、什么是法不溯及既往法不溯及既往（Non-Retroactivity of Laws）是指法律不能回溯过去，不能对过去发生的事情产生直接或者间接的法律效果。
也就是说，只适用于未来和自新法正式实施之日起才生效的法律，而不产生任何对过去行为的影响。
它的宗旨是权力是有限的，只能对将来的行为有效，不能对过去的行为有效，例如，法律可以改过去但不可以改变过去。
二、法不溯及既往适用范围法不溯及既往不仅仅是法律政策范畴的一种理论原则，而且也是众多不同领域中重要的法律政策。
1. 政治在政治角度上，法不溯及既往表现为对以往所做出的决定不受约束或不受惩罚，无论被保护利益者受此影响的程度高低，此原则都将其保护。
2. 实践在实践中，法不溯及既往表现在，适用的（新）法律不应受已成为事实的历史事件的影响，新法律只能代替旧法律并且应用于未来的行动。
3. 法律规定在法律规定上，法不溯及既往被确立为一种行为行为守则。
要求法院不应用自制定法律禁止的作为之前所进行而且永久发挥有效作用的行为的法律效果。
三、法不溯及既往的好处1. 保护受害者的权利不溯及既往的原则有助于保护受害者的权利，不可以倒补过去受害者遭受的不公平。
新的法律应用于未来的行为，行动人的行为受到新的调整和修改，以避免他们继续受到不公正的报复或惩罚。
2. 法律效率由于不溯及既往的原则意味着，一旦法律生效就不应作出任何调整，因此使得法律可以更有效地运行。
这样可以避免法律的混乱，确保社会秩序稳定平稳发展。
3. 维护法治法不溯及既往是法治的重要保证，遵循“公平对待对待”的原则，当法律发生重大变化时，此原则可以避免社会不公平，维护法治的基本规则。
四、结论总而言之，法不溯及既往的原则具有重要的政治意义，是构建法治社会的重要保障，可以有效地维护受害者的权利，提高法律的效率，维护法治的原则，并确保社会的公正。
法律基本知识法律的追溯与不溯及既往原则法律基本知识——法律的追溯与不溯及既往原则一、引言法律是社会管理的重要工具，作为社会成员，了解和遵守法律是每个人的责任与义务。
在法律适用过程中，常常会涉及到法律的追溯与不溯及既往原则。
本文将通过介绍法律的基本知识和解读追溯原则与不溯及既往原则，帮助读者更好地理解法律的适用。
二、法律的基本概念和特征法律是一整套为维护社会秩序和公共利益而制定的规则体系，它具有以下几个基本概念和特征：1. 法律具有普遍性和强制力。
法律适用于全体社会成员，无论个体的地位、身份或财富状况，都必须遵守法律规定。
而且，法律的规定常常具有强制力，违反法律将会受到相应的惩罚。
2. 法律具有合法性和公正性。
法律的制定必须依照一定的程序，由有权机关或合法授权的机关制定，并且法律的内容必须符合社会公共利益和公正原则。
3. 法律具有稳定性和动态性。
法律是社会秩序的基石，必须具有一定的稳定性，使人们能够预见其规范内容。
然而，法律也具有动态性，随着社会的发展和变革，法律也需要不断更新和调整。
三、法律的追溯原则1. 定义法律的追溯原则指的是法律规定的效力范围可以追溯到制定以前的某一特定时间点。
根据《中华人民共和国法律法规制定法》的规定，法律之间的适用不得追溯；法律出现或者改变，必须按照追溯规定的程序，追溯到起作用之前。
2. 追溯适用的条件法律的追溯适用需要满足一定的条件，主要包括：（1）法律明确规定可以追溯；（2）追溯的目的是为了保护公共利益或社会秩序；（3）追溯的程度受到法律界定，可以追溯的时间范围有限。
3. 追溯的例外情况在一些特殊情况下，法律的追溯原则可能会受到一定的例外情况的限制，例如：（1）违宪法律原则：如果某一法律与宪法相悖，法律必须被追溯无效；（2）有罪无罪原则：对于刑事案件中的被告人，不得追溯有利于被告人的新法律或修改后的法律；（3）民事合同相关：对于已经形成和履行的民事合同，不得随意追溯新的法律来改变合同义务。
法律不溯及既往原则新法优于旧法。
对新、旧法之间的冲突，新旧法冲突适用规则应体现为新法忧于旧法和法律不溯及既往原则．当新的行政法律规范与旧的行政法律规范相冲突时，人民法院应当适用新法，即对新法生效后发生的事件适用新法，对新法生效前发生的事件适用旧法。
但当新法明确规定有溯及力时除外。
我国《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。
该条文前半部分规定了“法不溯及既往”原则，后半部分是对“法律溯及既往”的规定，仔细阅读该条文，就会发现问题，该条文中的“特别规定”该如何理解？它究竟是指为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，在法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章的内容中规定“溯及既往”呢，还是指为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益，而制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章是“特别规定”？按照第一种解释，法律溯及既往必须以法律明确规定为前提，即在法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章的条文中明确规定溯及既往；按照第二种解释，只要新制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章是一个为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的“特别规定”就可以溯及适用。
从有利法律溯及既往的性质分析，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”根据该规定，只有是“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的”“特别规定”才可以溯及既往，即贯彻“有利法律溯及既往”原则。
如果新的法律规定溯及既往将赋予公民、法人或者其它组织更多的权利和利益，则为有利溯及；与此相反，如果新的法律规定溯及既往将剥夺或减少公民、法人或者其它组织的权利和利益，则为不利溯及。
“不利溯及”是出于新的国家利益的考虑追溯地减少、剥夺公众既得的权利和利益，或施加新的义务和责任，而“有利溯及”是基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧法秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义务和责任；前者是牺牲公众利益以实现国家利益，后者则有可能是牺牲国家利益以增进公众利益。
法不溯及既往原则在国际条约上的例外作者：张萧萧来源：《经营管理者·下旬刊》2016年第07期摘要：法不溯及既往原则在国际法上并非国际强行法原则。
根据《维也纳条约法》第28条对“条约不溯及既往”的消极规定，在国际条约中，存在着三种例外：（一）“共同意思”例外；（二）“持续情形”例外；（三）“国际习惯”例外。
正确理解法不溯及既往原则及其例外在国际法上的地位，对主权国家利用国际法确立国际法主体之间的法律权利和义务具有重要意义。
关键词：国际条约法不溯及既往共同意思持续情形在国际法上，一个合法缔结的条约，在其有效期限内，当事国有依约善意履行的义务。
条约的有效期限从条约生效（entry into force）时起计算，条约生效后，一个条约在法律上成立，因为发生约束各当事国的法律效果。
条约的溯及力问题是指，从该条约生效之日起，以生效日作为分界线，就存在着该条约是否可以适用于生效日以前所发生的事实问题：如果可以适用，该条约就有追溯力；如果不能适用，该条约就没有追溯力。
一、法不溯及既往原则1969年《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯及既往”以消极的方式规定了条约法上的时际法原则，规定如下：“除该条约显示或另经确定有不同的意思外，关于该条约对一个当事国生效日以前所发生的任何行为或事实或已停止存在的任何局面，该条约的规定对当事国无拘束力。
”虽然该条只是以消极的方式规定条约没有溯及力，但它实际上至少包含以下两个方面：其一，条约不溯及既往并非一个强行法原则（ius cogens），相反，一个条约究竟是否溯及既往，以及溯及既往到什么程度，完全取决于缔约各方的共同意思。
其二，法不溯及既往原则的准确意思并未完全清楚地体现在该条中，行为、事实、局面都可能发生在一个条约生效日以前而持续存在于该条约生效日以后，对于持续存在情形是否可例外的具有溯及力。
二、法不溯及既往原则的例外根据《维也纳条约法》第28条的规定及上述分析，法不溯及既往原则在国际条约上至少存在两种例外：一是“共同意思”例外，二是“持续情形”例外。
法不溯及既往原则的适用摘要当今，法律不溯及既往原则已经成为公认的法治原则。
但是这里的法律往往多指侵害性的法律，例如刑法、税法、行政处罚法等。
例如在刑法等处罚法中，如果新法规定的刑罚轻于旧法或旧法认为有罪而新法规定为无罪的，则新法具有溯及力，也就是“从旧兼从轻”原则。
有种说法，授益性的法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以一般不需要法律不溯及既往的规定。
刑法中的溯及力理论不能照搬到法理学中，因为有许多法律并不存在“处罚轻与重”的问题，例如民法中的规定有许多是任意性规范。
所以法理学有责任去研究适合一切法律的关于溯及力的原则。
本文首先概述了法律不溯及既往原则的含义，然后从法律不溯及既往原则的地位和历史传统的基础上分析了法律不溯及既往原则的有关异议。
论文最后对论点法律不溯及既往原则做出建议和展望。
笔者希望通过对法律不得溯及既往原则的探讨，能够抛砖引玉，促进国内法理学界及司法界对此的研究。
关键字：法律效力；法律溯及力；法律不溯及既往原则引言法律不得溯及既往原则的本意是要求国家保障公民的信赖利益，也就是要求国家不得对已完结的事实重新做出法律评价。
该原则实际上是对国家立法、司法和行政机关的约束，具有法治原则的性质。
世界上绝大多数的现代法治国家不管在宪法中有没有规定法律不得溯及既往原则，在立法和执法中一。
[1]般都适用该原则，但是为了国家、社会利益往往也会作出一些除外规定。
笔者认为，法律效力问题是法学理论与立法和司法实践的首要问题，法律的溯及力是其至关重要的构成，如果此问题不能被明确而妥当地理解，在理论和实践中就难以排除其他因素对法律的干扰和破坏，从而将造成法律观念上的混乱和法律公信力的下降。
这一点，作为正在中国法治建设道路上艰苦工作的我们，应当感受尤深。
全文期刊网/一、法律不溯及既往原则的含义根据上文对法律效力和法律溯及力的论述，我们看到不管在立法还是司法、执法领域，法律的溯及力问题都是不可回避的。
在当今世界，各国均将法律不溯及既往原则作为一‘项法律的普遍原则，该原则也已经成为公认的法治原则。
法不溯及既往原则
一、法不溯及既往原则的概念
法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和时间是否适用的问题。
适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。
法不溯及既往原则意为任何法律规则不得适用其生效之前的行为，它与确定性原则一样，是得到世界各法系普遍承认的一项法律原则。
二、法不溯及既往原则的法律基础
1、法的公布生效说。
法律要取得作为法律所具有的拘束力，就必须适用为它所规范的人，而这种适用必须以法律公布从而使被规范者得以知晓为前提。
2、既得权理论。
如果一项法律剥夺或者损害了根据现行法律所取得的既得权利，或者针对过去的交易或者行为创设新义务，施加新责任，或者取消其行为能力、资格，则该法律就属于“溯及既往”并因此而无效。
3、信赖利益保护说。
任何社会成员只要依据法律行事，其便有权期待和信赖获得法律规定的积极效果，这种信赖是正当的，不应因法律的变更而失去保护，新的法律不能剥夺社会成员基于原有法律而产生的正当信赖。
三、与法不溯及既往原则的例外
1、诉讼程序适用新法。
2、司法解释可以溯及既往。
四、法不溯及既往原则的应用
1、《立法法》第84条。
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往......。
2、《民通意见》第196条。
1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策......。
法不溯及既往原则的地位和适用的例外杨登峰 韩 兵3内容摘要 法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。
从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。
作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和“有利法律”。
关键词 不溯及既往原则 立法原则 适用范围法不溯及既往,是一项古老的原则,系指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件,从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果。
我国《刑法》第12条和《立法法》第84条对此作了规定。
〔1〕按照这两部法律的规定,法不溯及既往原则是一项法律适用原则,〔2〕且仅约束“不利法律”,不约束“有利法律”,〔3〕从而初步明确了这一原则的法律地位,并为之划定了适用范围。
但是,以下问题依然有待回答:第一,该原则在作为法律适用原则的同时,是否也属于立法原则?第二,除“有利法律”外,该原则的适用对其他法律,如程序法、法律解释、适用规则(冲突法)等,是否还有例外?这些问题不解决,势必影响这一原则的正确应用,确有必要加以讨论。
关于法律解释的溯及力问题,笔者曾在《民事、行政司法解释的溯及力》一文中作了专门研究,〔4〕现在分两题来讨论其他相关的问题。
一、不溯及既往原则的地位按照我国目前的法律规定,法不溯及既往原则首先是一项法律适用原则。
这可以从《刑法》第12条和《立法法》第84条看出来。
《刑法》第12条是对刑法适用的规定,条文讲得很明白。
《立法法》第84条编排在第5章“适用与备案”中,前后条文都是规定法的适用规则和备案的。
再者,顾昂然在2000年3月9日第九届全国人民代表大会第三次会议上作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出,《立法法》规定的关于法的适用的基本原则有四项,其中第四项就是不溯及既往原则。
第1篇一、引言法律溯及力，是指法律对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。
法律溯及力问题在法律实践中具有重要的意义，涉及到法律的公正、合理和权威性。
本文旨在探讨法律溯及力的适用规则，以期为法律实践提供参考。
二、法律溯及力的适用原则1. 法律不溯及既往原则法律不溯及既往原则，是指法律只对法律生效后发生的事件和行为具有约束力，对法律生效前发生的事件和行为不具有约束力。
这一原则体现了法律的公正性和合理性，有利于维护法律的权威和稳定性。
2. 法律溯及既往原则法律溯及既往原则，是指法律对其生效前发生的事件和行为具有约束力。
这一原则适用于以下情况：（1）法律明确规定了溯及既往的效力；（2）法律对当事人权益的保障具有合理性；（3）法律溯及既往不会对法律的公正性和稳定性产生严重影响。
三、法律溯及力的适用规则1. 事件与行为的性质（1）对于违法行为，法律一般不溯及既往。
这是因为违法行为已经对法律秩序造成了破坏，溯及既往可能会对违法者产生不利影响。
（2）对于非违法行为，法律可以溯及既往。
这是因为非违法行为未对法律秩序造成破坏，溯及既往有利于维护法律的公正性和权威性。
2. 法律的明确性（1）对于明确规定溯及既往的法律，应当适用。
这是因为法律明确规定了溯及既往的效力，体现了法律的权威和稳定性。
（2）对于未明确规定溯及既往的法律，一般不适用。
这是因为未明确规定溯及既往的法律，可能会对当事人权益产生不利影响。
3. 法律的合理性（1）对于有利于当事人权益的法律，可以溯及既往。
这是因为有利于当事人权益的法律，有利于维护法律的公正性和权威性。
（2）对于不利于当事人权益的法律，一般不溯及既往。
这是因为不利于当事人权益的法律，可能会对当事人产生不利影响。
4. 法律的稳定性（1）对于有利于法律稳定性的溯及既往，可以适用。
这是因为有利于法律稳定性的溯及既往，有利于维护法律的权威和稳定性。
（2）对于不利于法律稳定性的溯及既往，一般不适用。
法律不溯及既往原则法律不溯及既往原则，是现代法治国家的一项重要原则。
它规定了法律的适用范围，即法律只对未来的行为和事实产生效力，不对过去的行为和事实追究责任。
这一原则的确立，是为了保证社会秩序的稳定和公正，避免人们在法律面前产生不确定性和不公平感，同时也有助于维护个人的人权和尊严。
下面，我将从历史起源、理论依据和实际应用等方面，详细解释法律不溯及既往原则的重要性和意义。
历史上，法律不溯及既往原则的雏形可以追溯到古罗马帝国时期，不过它在现代法治国家中才真正得以确立并普遍应用。
18世纪末，法国大革命爆发，人们对维护公平正义和保障个人权利产生了更强烈的需求。
在这个背景下，法律不溯及既往原则被写入法律文本和宪法中，成为法治国家的基本原则之一。
法律不溯及既往原则的理论依据包括道义和实践两个方面。
首先，从道义的角度看，法律不溯及既往原则体现了对个人自由和尊严的尊重。
每个人都有权依照法律的规则行事，当一项行为或事实已经过去，追溯责任对个人来说是一种不公平和不合理的对待。
其次，从实践的角度看，法律不溯及既往原则有助于稳定社会秩序和维护法律权威。
如果法律可以追溯到过去，无论过去多久以前的行为都可能受到处罚，人们的行为将会被不确定性所笼罩，这将对社会秩序和个人的发展带来巨大的不利影响。
实际应用上，法律不溯及既往原则在司法实践中得到广泛运用。
法律适用范围的确定要求法官以当前的法律为依据，不得将新的法律规定追溯到以前的事实上，从而确保对相同情况的人一视同仁。
例如，在刑法领域，法律不溯及既往原则的适用使得犯罪嫌疑人可以安心地交待事实，不必担心将来因为法律变化而承担更大的法律责任。
在民事领域，法律不溯及既往原则保护了合同当事人的权益，使得他们可以在法律约束范围内自由地订立合同并依法维护自己的合法权益。
然而，法律不溯及既往原则也存在一些争议和限制。
首先，对于特定的犯罪如战争罪和人权侵犯等，法律不溯及既往原则可能被适当调整，以确保正义得以实现。
法不溯及既往原则的地位和适用的例外杨登峰 韩 兵3内容摘要 法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。
从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。
作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和“有利法律”。
关键词 不溯及既往原则 立法原则 适用范围法不溯及既往,是一项古老的原则,系指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件,从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果。
我国《刑法》第12条和《立法法》第84条对此作了规定。
〔1〕按照这两部法律的规定,法不溯及既往原则是一项法律适用原则,〔2〕且仅约束“不利法律”,不约束“有利法律”,〔3〕从而初步明确了这一原则的法律地位,并为之划定了适用范围。
但是,以下问题依然有待回答:第一,该原则在作为法律适用原则的同时,是否也属于立法原则?第二,除“有利法律”外,该原则的适用对其他法律,如程序法、法律解释、适用规则(冲突法)等,是否还有例外?这些问题不解决,势必影响这一原则的正确应用,确有必要加以讨论。
关于法律解释的溯及力问题,笔者曾在《民事、行政司法解释的溯及力》一文中作了专门研究,〔4〕现在分两题来讨论其他相关的问题。
一、不溯及既往原则的地位按照我国目前的法律规定,法不溯及既往原则首先是一项法律适用原则。
这可以从《刑法》第12条和《立法法》第84条看出来。
《刑法》第12条是对刑法适用的规定,条文讲得很明白。
《立法法》第84条编排在第5章“适用与备案”中,前后条文都是规定法的适用规则和备案的。
再者,顾昂然在2000年3月9日第九届全国人民代表大会第三次会议上作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出,《立法法》规定的关于法的适用的基本原则有四项,其中第四项就是不溯及既往原则。
这说明立法者是将它作为一项法律适用原则来制定的。
所以,本题讨论的关键,不是法不溯及既往原则是否为适用原则,而是作为一项适用原则,它是否也属于一项立法原则。
3〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕杨登峰,南京师范大学法学院副教授,硕士生导师。
韩兵,江苏省社会科学院图书馆副馆长,研究馆员。
1997年《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
”《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”对此,下面将作进一步说明。
关于有利法律溯及原则及其应用问题,可参阅胡建淼、杨登峰:《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,载《北京大学学报》(人文哲社版)2006年第6期。
该文载于《法学研究》2007年第2期。
到目前为止,包括我国《宪法》〔5〕、《全国人民代表大会组织法》〔6〕在内的所有成文法,尚没有明文禁止立法者制定溯及既往型法律的规定。
那么,这是否意味着不溯及既往原则不约束立法行为呢?我们不妨考察一下西方国家的情形。
美国独立战争和法国大革命前,不溯及既往原则一直是一项法律适用原则,立法者可基于国家利益或王权利益的考虑随时制定溯及既往型法律。
但是,美国独立战争和法国大革命后,情形发生了显著变化。
1787年,美国人率先在宪法中写入了不溯及既往原则。
该宪法第1条第9项第3目和第10项规定,不论是联邦还是州均不得制定任何溯及既往的法律。
法国人紧步美国人后尘。
1793年宪法第14条明确规定法律不能溯及既往,并将溯及既往的法律视为暴君的法律。
1795年宪法第17条前言重申,任何法律,不论民法或刑法,皆不得有溯及既往效力的规定。
此外,近代德国萨克森阿登堡大公国(Herz ogtum Sachsen2 Ahtenburg)基本法第47条也规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。
”这些规定明确地将不溯及既往原则定为立法原则。
但是,这种情形并没维持太长时间。
在英美国家,表意溯及既往的词语有三个:ex past fact o、retr oactive和retr os pective。
美国宪法中用的是ex past fact o。
其中retr oactiive和retr os pective包括所有的法律,可以相互换用,虽然有人也尝试予以区别。
〔7〕但是,ex past fact o是否包括所有的法律,却不无异议。
美国的法律概念多承继英国,且深受布莱克斯通《英格兰法释义》(Commentaries on the La ws of Eng2 land)的影响。
按照布莱克斯通在《英格兰法释义》中的解释,ex post fact o la w一词仅针对刑事法律而言。
当谈及溯及既往(ex post fact o)的法律时,布莱克斯通说:“溯及既往(ex post fact o)地制定法律比这(指法律不公布)更不合理。
当一个行为完成后,立法者才宣布该行为是犯罪行为并对其施以惩罚时,当事人是不可能预见其行为的后果的。
其结果,行为时是无辜的,但是后来的法律却事后地加以归罪。
这种情况下,他没有任何理由和机会防范该结果的发生。
因此,任何不可防范的惩罚都必然是残酷的和不公平的。
”但是,在美国宪法制定之前,有些州的宪法却将ex post fact o规定为既包括刑法也包括民法。
如1784年《新罕布什尔州宪法》第1部分第23节规定:“溯及既往型(ex post fact o)法律是高度有害的、压迫性的和不公正的。
因此,这样的法律不得被制定出来,无论是针对民事案件,还是关于刑事处罚。
”这样,美国宪法中的ex post fact o la w是指所有的法律,还是仅指刑事法律,便成为争议的焦点。
争议在美国宪法制定伊始就已开始。
1798年,美国联邦最高法院对Calder v.Bull〔8〕案做出判决。
大法官却斯(Justice Chase)认为:ex post fact o la w专指刑事法律,系指追溯地“新设或者加重罪名,或者增加惩罚,或者为了定罪的目的而改变证据规则”的法律。
〔9〕之后,虽有学者对此解释不断攻击,但在司法实践中,200年来未曾改更。
如此一来,美国宪法规定的不溯及既往原则的大半江山已被分割。
如果说这项原则依然是一项宪法原则的话,只能说它是刑法的宪法原则。
法国的变化更大。
从1799年至1875年先后制定了9部宪法,这些宪法均取消了对不溯及既往原则的规定。
二战后,西方国家的宪法大多只规定刑法不溯及既往,对民事法律则避而不谈。
如日本1946年宪法第39条规定:“对任何人的行为在其行为时为合法或已经判处无罪,不得追究刑事责任。
对同一犯罪不得重复追究刑事责任。
”德国1945年《基本法》第103条第2项规定:“行为之处罚,以行为前之法律规定处罚者为限。
”法国1958年宪法依旧将1789年人权宣言作为其有机构成部分。
〔10〕而1789年《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且根据在犯法前已经制定和公布的且系依金陵法律评论 2009年春季卷〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行,先后于1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。
1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行。
see Gregory J.De Mars,Retr os pectivity and Retr oactivity of Civil Legislati on Reconsidered,10Ohi o N.U.L.Rev.253,25457(1983); Ja mes L.Kainen,The H ist orical Fra me work For Reviving Constituti onal Pr otecati on For Pr opertyAnd Contract R ights,79CornellL.Rev.87, (1993).3U.S.(3Dall.)386(1798).3U.S.(3Dall.)at39192.该宪法明确宣告:“忠于1789年人权宣言所肯定的、为1946年宪法所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。
”法施行的法律以外,不得处罚任何人。
”俄罗斯1993年宪法和1990年匈牙利宪法等也作了类似的规定。
〔11〕可见,目前西方国家处理不溯及既往原则的口径是一致的。
除刑事法律外,对其他法律的溯及立法问题,宪法不予规定。
但问题是,能否由此认为,立法机关制定溯及既往型法律不受约束?美国人认为,虽然ex post fact o条款仅仅是一项刑法原则,但这并不意味着制定溯及既往型民事法律不受约束。
还是在1798年的Calder v.Bull案中,却斯大法官就发表了这一看法:“立法权的性质和目的将限制立法权的行使。
这一原则来自自由共和国的本质:没有人应该被强迫去做法律没有要求他做的事,而法律所允许的就不应该受到限制。
”〔12〕这一意见得到了伊里戴尔法官(Iredell)的积极支持。
〔13〕在1810年的在弗里特切诉皮克(Fletcher v.Peck)案〔14〕、1811年的在丹什诉万・科雷克(Dash v.Van Kleeck)案〔15〕、1814年的福音会诉惠勒(Society for the Pr opagati on of the Gos pel v.W heeler)案〔16〕中,美国最高法院一直坚持了这一看法。
在丹什案中,肯特(Kent)法官的意见也至为精辟:“一条溯及既往的法律(ex post fact or la w),在词汇的严格技术性意义上,通常被理解为适用于刑事案件;当这一概念在美国宪法中使用时,应当是这一意义。
然而,当法律损害以前已经获得的民事权利时,该法律同样属于禁止的范围,同样应当受到谴责……对一个过去的无辜的行为给予刑事惩罚,或者通过剥夺合法取得的权利的民事方法惩罚他,两者之间在原则上和实践上都找不出多大差别。
差别仅在于惩罚的程度不同。
”〔17〕自此以后直至整个20世纪,美国的民事立法都受不溯及原则约束。
德国的情况不同于美国。
近代德国,仅有萨克森阿登堡大公国基本法第47条规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。
”其他各邦只是在部门法中作为一项适用原则加以规定。
