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广西民族研究2020年第2期（总第152期）习惯法在乡村治理中的法治功能探讨*宋才发【摘要】习惯法是一个具有确定含义的法律概念，少数民族权利是支撑习惯法的核心内容，国家现行立法对少数民族习惯法持支持态度。
习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源，是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带，也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。
在乡村治理中必须坚持习惯法的基本法则，凸显习惯法在乡村矛盾纠纷处理中的基本功能，彰显习惯法在乡村社会治理中的法治功能。
必须依据《民法总则》订立和修改习惯法，制定适应新时代要求的新型村规民约，国家法的施行应当与习惯法相得益彰。
【关键词】习惯法；少数民族权利；乡村社会治理；矛盾纠纷处理；新型村规民约【作者】宋才发，中央民族大学法学院教授，博士生导师。
北京，100081。
【中图分类号】D902【文献识别码】A 【文章编号】1004-454X （2020）02-0049-008*基金项目：国家社会科学基金重大项目“中华民族伟大复兴视域下民族事务治理法治化研究”（19ZDA170）。
一、法治视域下习惯法的基本内涵习惯法是一个具有确定含义的法律概念。
2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”［1］依据《民法总则》的这条法律规定，“习惯法”作为法的基本渊源，在民法典中获得正式规定，标志着习惯法被国家法确认及入典事宜已经完成。
现行法律法规及法学界对习惯法的概念，至今没有一个公认的、确切的规范定义，这自然不影响人们去研究它和使用它。
尝试对习惯法下定义的专家学者可谓汗牛充栋，当下在这方面研究比较权威的专家主要有清华大学高其才教授、云南民族大学张晓辉教授和贵州省社会科学院吴大华教授等。
本文所论及的“习惯法”是相对于“国家法”而言的，在本质上有别于国家制定法，依据一定社会组织抑或社会权威而确立、存在和沿袭下来，具有一定强制性和习惯性的行为规范的总和。
浅谈如何在新自然法学的视角下审视中国民法新自然法学对古典自然法学的改造主要体现在不再寻求先验和永恒的绝对基础、不再具有颠覆性和革命性以及具有融合和综合的倾向。
新自然法学作为一套价值体系存在，对中国民法在中国民法典制定的法哲学基础，中国民法典本位的确立，民法方法论的命题，法官自由裁量权的源泉，我国民法典的社会适应性等方面有较为重要的影响。
一、自然法思想涵义所谓“自然法”，按《大不列颠百科全书》的说法“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务，而就其作为普遍承认的正当原则而言，它通常是‘实在法’即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。
”也就是说，自然法并非实在的，具体的法律，它毋宁说是一种正义和权利的体系，一种形而上的法哲学观念。
二、新自然法学对古典自然法学的改造(一)不再寻求先验和永恒的绝对基础古典自然法学自信理性能为自然法寻求某种永恒不变的先验价值基础，从某些绝对原则出发可以演绎出所有的法律制度。
新的自然法学不再相信绝对的先验价值基础，认为正义、平等、自由、效率等等都可以成为自然法的基础，自然法的内容可变。
(二)不再具有颠覆性和革命性自然古典法学是启蒙思想家反对黑暗的专制制度和不合时宜的法律制度的武器，具有重估和颠覆一切现有法律制度的愿望和能力。
新自然法学不具有这样的愿望和能力，只是探求现已比较成熟和完善的法律制度和法律传统的价值基础，以及改良一些具体的法律制度的原则。
(三)具有融合和综合的倾向新自然法学与社会法学、实证主义法学之间，不再处于严重的对立状态，而出现了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些学说的修正形式的现象。
三、新自然法学为中国民法典的制定提供了法哲学基础众所周知，中国正在进行民法典的编纂工作。
我认为，中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础。
自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了这样一套规则体系，它旨在使人们不受命运的盲目摆布，能安全地走在从事意义的创造性活动的道路上。
中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础，但是，这并不意味着笔者要否认功利，利益等思想在中国民法典的制定中的作用。
刑法中自然法思想自然法是指借助于自然道德、正义等基本原则来制定法律规范和判断是否合法的理论体系。
在刑法领域，自然法思想被广泛运用，以确保刑法的公正性和合理性。
本文将探讨刑法中自然法思想的运用和其对法律制度的意义。
一、自然法思想的概念自然法是法律学中的一个重要分支学说，其核心理念是将道德、正义等自然法则作为法律制定和适用的依据。
自然法学说认为，法律应当符合普遍的道义原则和正义观念，以保持社会秩序和公正。
自然法思想在刑法领域的运用主要体现在以下方面。
二、自然法思想在刑法中的作用1. 刑法的基本原则刑法中的自然法思想为刑法制定提供了基本的准则和原则。
比如，保护人身自由和尊严是刑法中的基本价值观，体现了自然法思想中对个人权利的尊重和保护。
2. 刑法的罪刑原则自然法思想在刑法中的运用也体现在罪刑原则的制定上。
根据自然法思想，刑法应当根据罪行的严重程度和社会公共利益的需要来确定刑罚力度。
这种思想在刑法中有着重要的地位，以确保刑罚的公正和合理性。
3. 刑法的非罪推定原则自然法思想也在刑法中引入了非罪推定原则。
按照这一原则，刑法规定了特定情况下被告人的无罪推定，以确保不无故地给予被告人的名誉和权益损害，保证刑罚的公正性。
4. 刑法的人性化原则自然法思想强调人的尊严和尊重个体权利，因此在刑法中，越来越重视受刑人的人权保护。
例如，现代刑法中对待受刑人的规定多致力于保护他们的尊严和权益，体现了自然法思想对刑法的影响。
三、自然法思想对法律制度的意义1. 强调刑罚的公正性自然法思想使得刑法的制定和适用更加注重公正和合理性。
在审判实践中，法官应当根据案情和证据，按照自然法的原则来判断被告人是否犯罪以及犯罪程度的轻重，以确保刑罚的公正性。
2. 保护受害人权益并防止冤错案件发生自然法思想在刑法中的应用有助于保护受害人的权益，并避免冤错案件的发生。
刑法中的非罪推定和证据推定原则，都是基于自然法思想来保护被告人的权益，同时也可以避免将无辜者定罪。
论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。
”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。
不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。
多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。
于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。
结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。
面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。
”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。
因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
习惯法简析过去的法学研究，基本上围绕国家制定法来进行，极少关注中国的习惯法。
事实上，在中国社会的发展中，习惯法发挥了极其重要的作用，本文尝试从习惯法的含义、中国习惯法体系等方面，初步探讨我国习惯法。
一、习惯法含义（一）、习惯法的历史考察礼，是中国社会主要的习惯法，在中国社会中，礼是主要的社会规范，在社会生活中发挥重要作用。
西汉汉武帝时代以后，“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”法定化，德主刑辅，以礼入刑的原则为国家法律所确认，因而礼也上升为国家制定法的地位从而具有双重属性、双重保证。
同其他国家一样，中国最早的法也是习惯法。
“智者诈愚，强者凌弱”、“少者使长，长者畏壮，有力者贤，暴暴傲者尊。
”、“以强胜弱，以众暴寡”继之的相争而互残日烈。
故黄帝作礼，置范限，互相约束，俾侵途。
逮及虞舜时代始有“犯罪”，为了惩治，肇创原“刑”。
史称“象以典刑”。
这种礼、刑即为习惯法。
在不少文献中都反映了中国民间的习惯法，《樊绰蛮书》、《新唐书·南蛮传》中都记载了习惯法对偷盗者、通奸者的处罚。
清初方亨成的《苗俗纪闻》、陆次云的《峒溪纤志》记录了神判习惯法，屈大钧的《广东新语》和乾隆时期李调元的《南越笔记》列举了广东地区毒蛇神判的事例，袁枚在《续新齐谐》中还介绍了杭州市民因借钱而发生纠纷时在神前夺取沸腾油锅底的钱以判决的故事。
中国的习惯法，内容丰富，种类多样，形成了一个独特的体系。
在中国传统社会的许多朝代，特别是少数民族入主中原的元、清等朝，习惯法具有较高的效力。
如元朝成吉思汗帝国作为国家机构及社会各种关系的基础，具有头等重要作用的是习惯法（札撒或大札撒）。
随着封建社会的发展，礼的习惯法性质日渐淡薄，国家制定法色彩愈益浓厚。
（二）、国内法学界对习惯法的阐述。
我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相联，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，其目的是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
习惯法的分类及价值判断思考作者：谢乃煌来源：《法制博览》2013年第07期【摘要】习惯法的定义及其研究的意义尚存较大争议。
对习惯法宜作宽泛定义，基于此可从七种不同的角度对其分类。
公权力作用于习惯法是客观现实；关于习惯法的价值判断标准，“世界人权宪章”（一宣言两公约）统领下的人权公约，庶几可作参照。
【关键词】习惯法；价值；公权力；作用；人权一、关于“习惯法”的定义（一）在国内学界，较为流行的习惯法的定义1.“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
”[1]2.“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
”[2]3.“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范。
”[3]4. “对于国家之外的、在人们生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。
”[4]（二）国外学者关于习惯法的定义1.拉兹（英国）习惯法是基于国家制定法没有作出相反规定而获得效力的准许性规范，它具有规范性，可以说是指引行为的，因为其目标在于实践推理，在于解决实践问题。
[5]2.哈特（美国）习惯法是实践性社会规则的代表，它与主体的行动理由紧密相关，具有外在和内在方面的特征。
[6]3.戴维·沃克（英国）当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之一样时，它们就理所当然可称为习惯法。
[7]4.哈耶克（英国）习惯法是人类在其经历的前后相继的社会结构类型中所习得的各种传统的全部留存规则，也就是人们并不曾刻意选择但却广为传播和盛行的那些规则；之所以传播盛行，是因为某些惯例促成了某些群体的繁荣，还使他们的规模得到扩大。
[8]二、为什么研究习惯法？习惯法分类综观以上学者关于习惯法的定义，发现如下问题均尚未达成共识：第一，习惯法是否需要外在强制力（包括国家强制力和社会强制力）保障实施？第二，习惯法本身是否一定具备明确的权利义务内容？第三，考察习惯法，是否“共时性”与“历时性”均不可偏废？……事实上，目前学者们对“习惯法”概念的争议很激烈，甚至对是否有必要提出这一概念也没有达成共识。
历史视角下习惯法在中西方法律体系中的体现作者：巩方健来源：《西部学刊》2021年第22期摘要：习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范，具有内生性、地域性、内控性等特点。
历史视角下看待习惯法在中西方法律体系中的表现，可以发现习惯法是自古就有的人类规范生活的表现形式，在其自身的演变中有些逐渐被国家制定法所认可吸收，因此依旧存在或正在形成。
这就要求我国的立法者在提倡现代司法理念的同时也要注意习惯法与现代司法的结合，从而为习惯法的适用寻求出路，以求建立起中国式的法治秩序。
关键词：习惯法;法典;法律适用中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）22-0050-03习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范。
习惯法的特点主要表现为以下几个方面：一是内生性。
习惯法属于一种自治型规范，它是在民众的长期生产、生活中逐步形成的，是一种自生自发的秩序;而国家制定法则必须经过专门的立法机关和严格的程序，是一种理性建构的秩序。
二是地域性。
习惯法总是基于一定的地缘关系、业缘关系，所以其内容和效力仅仅限于一定的范围之内，并且各地区之间也存在差别，正所谓“十里不同风，百里不同俗”;而国家制定法则注重的是法律的普适性和权威的统一性。
三是内控性。
习惯法的运行并不主要是靠外在的强制力保障而是靠道德、情感、舆论和教化的力量，通常用调解的手段解决纠纷;而国家制定法则是依靠国家的暴力机器来保障法律的实行。
习惯法体现的是人们的一种生活样态，是一种符号，它是人类规范生活的表现[1]，那么习惯法是怎样进入我们规范生活的？它在人类法律体系中的地位是怎样的呢？我们可以从中西对比中略见一斑。
一、习惯法在西方法律中的体现早在奴隶社会，西方的重要法典实际上就是习惯法的汇编，如古巴比伦时代的《汉穆拉比法典》。
自然法思想与立法自然法思想是法学领域中一个重要的概念，它与立法密切相关。
自然法理论认为法律本质上来源于自然法则，与人类的本性和道德价值观有密切的联系。
本文将探讨自然法思想对立法的影响，以及其在现代社会中的应用和争议。
一、自然法思想的基本原理自然法思想的核心观念是法律来源于自然，超越人为创造的法律体系。
它认为人类的根本权利和道德价值是天赋的，不受特定社会、国家或政府的侵犯。
自然法理论认为，人的本性决定了他们所拥有的某些不可剥夺的权利，这些权利应该受到法律的保护。
自然法思想的基本原理包括：1. 自由和平等：自然法理论认为，人类生来就具有自由和平等的权利。
人们在进入社会组织之前，享有无条件的自由和平等，不受限制或侵犯。
2. 人权至上：自然法思想强调个人的权利和尊严。
人们因其人性而具有特定的权利，这些权利不受政府或他人的限制。
3. 社会契约：自然法理论认为人们通过社会契约形成政府和法律。
政府的权力源自人民的授权，其责任是保护人民的基本权利。
二、自然法思想对立法的影响1. 法律的正当性：自然法思想强调法律的正当性应该建立在其与自然法理论的一致性基础上。
根据自然法思想，不符合人类道德理念的法律是不合法的，因此，立法者在制定法律时应该考虑人的本性和公正原则。
2. 法律的背离：自然法思想认为，如果法律违背了自然法的原理，人们有权反抗并推翻不公正的法律或政府。
这为人民争取正义和平等的权利提供了法理基础。
3. 法律的道德性：自然法思想强调法律与道德价值观之间的联系。
立法者应该通过制定公正而有意义的法律来维护社会公德和道德规范。
三、自然法思想的现代应用和争议1. 人权保护：自然法思想为人权保护提供了理论基础。
现代社会很多国家的法律与国际人权法相吻合，为人们的基本权利提供了保障，包括言论自由、平等权利和财产权保护等等。
2. 法律解释：自然法思想对法律解释的应用类似于宪法主义，即通过追求正义、合理性和公平性来解释法律，而不仅仅依赖于字面解释。
国际法下的⾃然法，习惯法和强⾏法⾃然法这个概念绝不仅限于国际法中，早在罗马法，就充分体现了⾃然法精神，⾃然法实际上是⽆形的，是⼀切法律的来源和根本的准则，所有法律确⽴的⼀切基本原则都是根据⾃然法总结经验得出的结论。
是历史告诉统治者们不遵循⾃然规律将会受到严重的惩罚，所以往后的强制性制定法中总能体现出⾃然法精神。
所以⾃然法遍布于所有法律部门。
但必须承认的是，⾃然法在国际法中作⽤更凸显，特别是在成⽂法渐趋完备的情况下，这些制定法具有固定性和强制性，⼀旦违反会有直接性的惩处，⽽国际法是各个国家在交往之间形成的，从这⼀点看，国际法很柔软，威慑性并不⾼，可这不能影响国际法的权威和强制性的法律性质，国际法能保持其强制性的根本保障就是⾃然法。
接下来对习惯法和强⾏法进⾏辨析，我们知道国际法具有任意性，它⽆法限制⼀个国家的主权，它必须得到国家的承认，也就是说主动权在国家⼿中，⽽这⾥的强⾏法似乎与任意性相⽭盾。
实际上，这⾥的强⾏法并不是指国际法会采取强制措施逼迫国家遵守它，⽽是让所有国家可以⾃觉⾃愿的遵守，⼀个国际法的制定必须由⾄少两个国家完成，当国家数量扩⼤，这⼀国际法成为⼀个多边条约。
所以参与签订者已经加⼊到其中，如同达成了合意，完成了合同，那么它们作为成员国就必须遵守，否则就会造成国家违约。
如果有很多成员国，那么这个条约将被各个成员国普遍适⽤⽽成为习惯法。
因为各个国家间联系密切，不可能相互隔绝，如果很多国家都认同和遵循这个条约，其他国家⼜没有合理理由解释和拒绝他，遵循应该是达成共识的最理想状态，因⽽国际法能成为强⾏法——有习惯法的形成和推动。
⽽习惯法为什么可以成为强⾏法，换⾔之，习惯法为何能具有强制性让众多国家⾃愿去遵守，是什么赋予了习惯法以法律的强制权利？我们认为就是⾃然法。
因为所有的习惯法必须遵循⾃然法精神，是历史给了众多国家惨烈的教训，如果不遵守⾃然法，不按照⾃然规律在合理范围内使⽤⾃⼰的权利，不维护这个世界的和平，惩罚最终会到来。
doi ：10．3969/j．issn．1673－6060．2015．01．007自然法视角下的习惯法内涵及其立法确认模式探究李学成1，2，陈慧慧3（1．复旦大学法学院，上海200433；2．河南科技学院文法学院，河南新乡453003；3．河南师范大学法学院，河南新乡453003）摘要：法与法律相区别的自然法观是解释习惯之所以为“法”的法哲学依据，马克思主义自然法观在私法法源领域形成了一个多元化的私法法源体系，习惯法是这一多元体系的基本组成部分。
习惯法需要从事实上的惯行与“法”的确信两方面来认定和发现。
我国未来的民法典总则中应当明确习惯法的私法法源地位并与民事制定法相协调，有利于民事制定法漏洞的填补和司法适用的科学。
关键词：自然法观；习惯法；私法法源中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1673－6060（2015）01－0026－04收稿日期：2014－09－23基金项目：国家社会科学基金青年项目“基因污染的法律防范与损害救济机制研究”（13CFX096）；河南省软科学研究项目“中原经济区建设中的纠纷调解机制研究”（132400411172）；上海市重点学科经费项目（B102）作者简介：李学成（1979—），男，宁夏灵武人，讲师，在读博士，主要从事民商法学研究。
一、习惯法的自然法意义自然法和实证法是自古以来两种不同的法哲学观，其差异性集中体现在对于“法”的认识上。
自然法观是“恶法非法”，实证法观则是“恶法亦法”。
实证法不承认法律之外还有“法”的存在，法就是法律，反之亦然。
自然法认为法是衡量法律合法性的标准。
从“法”与法律这两个词的用法来看，也存在明显区别。
例如，在罗马法中是ius 和lex ，在英语中是（the ）law 和law 、laws ，在德语中是Ｒecht 和Ge-setz ，在法语中是droi 和loi ，在意大利语中是diritto 和legge 。
自然法学者对于何谓“法”，也是众说纷纭。
例如，古希腊时期，法哲学家认为法是善良和公正之艺术；中世纪神学家认为，“法”是上帝的意旨；近代启蒙时期的法哲学家认为，“法”是人之理性，而理性是人的一种自然能力，是评判善恶是非之根本标准，也是行为或信念之正当理由。
两次世界大战后，自然法学者反思“法”的存在，并将“法”归结为道德、正义及社会公正等。
日本当代民法学家星夜英一教授，则严格区分了法与法律。
他认为，所谓“法律”，就是有权限的立法机关制定的成文法，就是严格意义上的法律，或者是按照其意义的，以及具有和法律同等效力的。
所谓“法”，无论从其广度、深度来说，还是观其纵横，则意味更广且深。
“法”即是存在于社会各个方面的社会规范，是区别于道德习俗的“法的”规范。
与“法律”的关系，从横向面来说是判例，从纵向面来说是“活的法律”或自然法［1］。
将“法”作为存在于社会各个方面的社会规范来认识，虽说区别了“法”与法律，但又似乎模糊了与社会法学派别的区别。
社会法学派强调社会利益和法的社会化。
例如，埃利希认为，社会学法学的首要任务在于对活法的探究和寻找［2］。
社会法学派强调法律为社会规范，除了立法者制定的法律之外，还应探求社会中存在的其他具有与法律同等价值的社会规范。
社会法学不区分法与法律，自然也谈不上与自然法之间的关系如何。
从自然法观视角看，社会规范仍然有“善”“恶”之分，而“法”本身为“良法”，法治应当为第1期No．1河南科技学院学报Journal of Henan Institute of Science and Technology 2015年1月Jan．2015良法之治，良法存在合道德性与合理性［3］。
因此，有必要从更广阔的哲学层面进行探究。
马克思关于“法”与法律关系的认识，值得我们高度关注。
马克思认为，法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律［4］。
在马克思看来，“法”是自由的无意识的自然规律，符合自然规律的法律才是“法”，不符合自然规律的法律则是“恶法”，恶法非法。
马克思在《＜政治经济学批判＞序言》（1858）中认为，对于“法”的认识应当从物质生活关系总和之市民社会中去理解，不应当从所谓的人类精神去理解，而市民社会则是一切历史的真正舞台，是制约生产力同时又受生产力制约的社会交往形式［5］。
可以发现，马克思将“法”与受生产力制约又制约生产力的客观存在的“市民社会”联系起来，“法”是在市民社会中自由的无意识的自然规律，也应当包括市民社会的发展规律。
刘士国先生在其著作《科学的自然法观与民法解释》中，对法与法律关系又做了进一步的发展，认为法律是法发展到一定阶段的产物，法是衡量法律合法性的标准，在法律与事实对接调试中进一步发现法，法的探索是一项艰巨的工作［6］。
从古希腊、古罗马时期到近现代，自然法哲学家们对于“法”的认识皆不相同。
笔者认为，我们应当高度关注马克思主义的科学自然法观。
法不同于法律，法律是立法机关按照立法权限和立法程序制定的、以国家强制力保证实施的规范体系，在法律之外还有“法”的其他形式存在。
凡是符合自然规律和社会发展规律，并能充当人之行为的社会规范，都是“法”的表现形式。
因此，习惯法作为人们行为之惯行并具有社会一般信念之支持，习惯法当然也属于广义“法”的组成部分之一。
因此，马克思主义的自然观为科学理解习惯法之法源地位，提供了自然法的思想依据［7］。
二、习惯法的构成要素辨析习惯法是存在于法律之外的“法”，如何认定，学者们有不同观点。
梁慧星先生认为：“习惯是多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。
习惯经国家承认时，方成为习惯法。
”［8］习惯法须具备以下要件：“其一，须有习惯之存在；其二，须为人人确认其有法之效力；其三，须属于法规所未规定之事项；其四，须不悖于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。
”［9］在我国台湾地区，司法实务上一向认为，习惯法之成立要件须具备四个，即人人有确信以为法之心；于一定期间内，就同一事项反复而为同一行为；法令所未规定之事项；无于公共秩序及利益。
除此之外，仍须透过法院之适用，始认其有法之效力。
换言之，习惯一经法院适用，认其具有“法的效力”，即为习惯法［10］。
德国法学家拉伦茨认为，“习惯法系指：长时期，事实上被普遍遵循人际关系上的行为规则，循行者并具有借此以满足法律命令的意识”［11］230。
在法国民法理论上，习惯法是一种在一定条件下变成法律规则的案例。
习惯法是一种法律规则，它对个人有拘束力，并且具有法律之外，同法律一样的一种实体法渊源。
习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提，前者是指古老、固定、众所周知且一般的惯例，后者是指依据一个强制性规则行事的信念［12］。
可以发现，梁慧星先生和杨仁寿先生均认为习惯法区别于习惯，习惯法采用五要件说。
拉伦茨和雅克·盖斯坦等法国学者也认为习惯法区别于习惯，关于习惯法的要件均采用二要件说，即认为习惯法应当为事实上的惯行与法的确信之结合。
习惯法构成要件于事实上的习惯与具有法的确信之外，是否还应当具备法律未规定之事项、不违反公序良俗和由国家（或法院）承认或适用等，不无疑问。
我认为，“法律未规定之事项”不宜作为习惯法之要件，只要法律有明确规定就不允许习惯法的存在，显然不合事理，更可能会存在法律之规定与相应习惯法冲突，经过对法律的合法性审查而不予适用，从而适用合乎自然法的习惯法的情形。
“不违反公序良俗”也不宜作为习惯法之要件，这是司法机关适用习惯法时依法审查的要求，并非习惯法的本质规定性。
“由国家（或法院）承认或适用”同样也不是习惯法的要件，不论国家立法是否承认或法院是否适用习惯法，均不影响习惯法的客观存在。
因此，我赞同采用二要件说，即习惯法不同于习惯，习惯法是事实上的惯行与法的确信之结合。
“法的确信”是习惯与习惯法区别的实质要素，“法的确信”是一般人或相关群体普遍认为长久以来形成的习惯性做法是合乎自然规律的，或者合乎我们所谓的“生存之道”或“天理人情”。
李学成，陈慧慧：自然法视角下的习惯法内涵及其立法确认模式探究第1期三、习惯法私法法源地位的立法确认模式习惯法私法法源地位的立法确认模式，是指成文法国家通过立法方式在法律规定层面上赋予习惯法作为私法裁判依据的法律适用地位的类型。
只有在成文法系国家，才会存在是否在立法上确认习惯法的私法法源地位问题；而作为不成文法的判例法系国家，司法适用的法规则主要为司法判例所确认的裁判要旨，不存在立法上确认习惯法私法法源地位的可能性。
除此之外，习惯法的私法法源地位来自于自然法，因此，只能通过立法予以“确认”，不能脱离自然法而人为的予以“规定”。
“确认”意味着立法者经过科学理性地研究自然法则，而后在立法条文层面上将原已作为私法纠纷的习惯法裁判规则，正面确定为私法法源的一种形式，是将市民社会的既存习惯法规则上升为司法裁判案件的依据之一，实质上是立法者对自然规律的科学认知与理性表达。
习惯法作为私法法源，大陆法系有代表性的国家(地区)均不同程度地予以确认。
例如，《法国民法典》第4条明确规定，民事法官不得以法律没有明确规定为由而拒绝审判［13］。
审判员在法律存在漏洞时，不得拒绝审判，应当依据法律之外的“法”（习惯法、判例、法理等）裁判案件。
《法国民法典》虽然没有明确规定习惯法的法源地位，但当今法国民法学界一般认为民法渊源包括习惯法［12］。
《德国民法典》也没有将习惯法作为民法渊源的一般规定，但在一些具体规定上还是反映了习惯法的民法渊源地位。
如该法典第15l条第1款规定：“依交易上的习惯，承诺无需向要约人表示，或要约人预先声明承诺无须表示者，虽未向要约人表示承诺，于可认为有承诺的事实时，契约也认为成立，”第157条也规定：“契约的解释，应遵守诚实相信用的原则，并考虑交易上的习惯。
”德国民法理论界一般还是认为习惯法与国家法律是法的两种主要的表现形式［11］10。
《日本民法典》虽无原则性规定习惯法的私法渊源地位，但第92条、第263、294条等也在一定情形下，承认了不违背法律强制性规定的习惯法的法源地位。
民法理论界一般承认习惯法的法源地位［14］。
《瑞士民法典》明确规定了习惯法的民法渊源地位，其第1条“法律的适用”项下规定：（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。
（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。
（3）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。
我国台湾地区《民法典》第1条规定，民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
其中“习惯”即指习惯法。
在我国，无论是民事法律规定层面还是民法理论界，均承认习惯法的私法法源地位。
法律规定层面，如民法通则第6条规定的国家政策和第7条规定的民事活动应当尊重社会公德，从一个侧面反映了民事法律若出现漏洞，符合公序良俗的习惯规则（包括规定了市民生活规则的国家政策）可以作为裁判依据的立法意图。
