浅析非物质文化遗产知识产权法的保护

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非物质文化遗产不但是其所处时代的重要精神产物，还

能很好地体现劳动人民的智慧，让我国民族更加团结，给社

会可持续发展奠定基础。但是当前，我国在非物质文化遗产

保护方面存在的问题和不足还比较多。随着经济全球化的不

断发展，很多西方国家的文化传入我国，这就给我国传统文

化造成了极大的影响。此外，国外通过知识产权工具来掠夺

我国的非物质文化遗产也说明了保护我国非物质文化遗产的

重要性。

一、非物质文化遗产的特征分析

（一）非物质文化遗产具有集体性特征

和文化遗产相比，非物质文化遗产最大的特点便是它是

在长时间发展中由社群创造出来的文化产物，所以，其本身

就是人类共同的智慧，具有集体性的特征，其并不是个体和

独立的。

（二）非物质文化遗产具有流变性特征

非物质文化遗产是集体智慧的产物，并且其也不是创造出

来便完成了，而是需要经过不断的传承和创新，在这个过程中取

其精华，去其糟粕，从而逐步形成现在我们接触的非物质文化遗

产。流变性也能将非物质文化遗产所具备的生命力很好地体现出

来。

（三）非物质文化遗产具有民族性特征

虽然非物质文化遗产能将人类的共同智慧很好地体现出

来，但是非物质文化遗产的民族特征非常浓厚。各个民族都

具有自己专属的民族特色，民族特色在非物质文化遗产创造

和传承的过程中也能得到很好的传承。比如，新疆维吾尔木

卡姆艺术，其民族特色非常鲜明，不但是全人类的财富，也是我国重要的民族音乐形式[1]。

（四）非物质文化遗产具有口耳相传的特征

以往非物质文化遗产传承的时候，需要口耳相传的方式

进行，比如，云锦织造艺术就需要一代代地进行传承，并在

传承的过程中修正和练习，这种艺术简单地依靠纸笔描述很

难进行，其中不但包含了织造的技艺，还包含了传承人的心血。

在这种情况下，特别是随着信息技术的发展，年轻人都不愿

意参与到技艺的传承中，这也直接导致了非物质文化遗产保

非物质文化遗产知识产权保护的法律思考

作者简介：吴静（1988—），女，湖南邵阳人，硕士，主要从事知识产权法、土地与房地产法研究；王少安（1981—），男，吉林双辽人，硕士，主要从事民法研究。

华南理工大学法学院，广东 广州 510641

【摘要】非物质文化遗产的保护问题日益受到国际社会以及各国政府和民间的重视，如何保护和利用非物质文化遗产、从而提升我国的文化竞争力，是摆在我国学者面前的一个重要课题。本文从非物质文化遗产的知识产权保护角度加以阐述，具体分析了知识产权保护方式的合理性，并对否定这种保护的论点提出质疑并进行分析。

【关键词】非物质文化遗产；知识产权保护；正当性分析；质疑

一、非物质文化遗产定义及其保护中存在的问题

依据《保护非物质文化遗产公约》之规定，非物质文化遗产是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关工具、实物、手工艺品和文化场所”。据此，非物质文化遗产的范围至少包括：⑴口头传统，包括作为文化载体的语言，即在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等及相关濒危的语言；⑵传统表演艺术，即在民族民间流传的音乐、舞蹈、戏曲等；⑶民俗活动、礼仪、节庆，即反映某一民族或区域习惯风俗的重要礼仪、节

日、庆典活动、游艺活动等；⑷有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践，即天文、地理、自然、人文、医药等；⑸传统手工艺技能，即世代相传、技艺精湛、具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等；⑹与上述表现形式相关的文化空间，即集中体现或展现某种特定文化传统的区域、场所如文化生态保护区等。

我国有着五千年的古老文明，漫长的农耕文化历史，以及56个民族多元化的文化生态，使我国成为了非物质文化遗产大国。但在全球化、工业化和自身衰微的现实压力下，我国非物质文化面临着巨大危机。在国内，一些人急功近利，市场经济条件下过分强调并攫取利益，不能从长远角度和国家利益出发加强保护、合理利用，对非物质文化造成严重破坏。政府管理不力，相关组织不健全，经费不能保证，立法保护缺位，一些非物质文化遗产面临濒危、失传的重大危机。国际上，国家利益、国家文化安全受到威胁和挑战，如韩国的端午祭、柬埔寨的走马灯纷纷向联合国申报为非物质文化遗产，“变脸”流传海外，“西游记”被日本拍成日本电影和卡通故事等等。

２０１１年８月　

第８卷第８期　湖北经济学院学报（人文社会科学版）　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｕｂｅｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　Ａｕｇ．２０１　１　Ｖ０１．８　Ｎｏ．８　

浅议我国非物质文化遗产的知识产权保护　

冯正晨　

（河北经贸大学法学院，河北石家庄０５００６１）　

摘要：随着经济全球化发展。社会变迁日益加速，非物质文化遗产的生存与发展面临着严峻的挑战。非物质文　

化遗产是群体性智力成果的技能传承与文化表达，体现了历代传承人的智慧和创造力。在总体上符合知识产权制度　

对其保护客体的精神性、创造性的要求。知识产权保护客体的范围随着社会的进步和发展，也在逐渐扩大。非物质文　

化遗产与知识产权客体有密切联系，在内容和保护机制有一定程度的重合。这就需要结合非物质文化遗产的特殊　

性，对知识产权相关立法进行适当的调整，用知识产权作为非物质文化遗产的保护的主要方式，辅以其他专门法或　

者通过行政等手段．建立全方位、多层次的保护机制。　

关键词：非物质文化遗产：知识产权保护：传承　

一、非物质文化遗产概念的界定　

“文化”是一个抽象概念．是一种精神的、意识形态的产　

物，有着极其广泛的内容和涵义，难以用精准的概念去定义。　

概括地讲，是人类在社会实践过程中所获得的物质、精神的生　

产能力和创造的物质、精神财富的总和。而“非物质文化遗产”　

是指人们在生产和生活实践中创造、流传下来的。不以物质为　

载体的精神遗产。它是人类在社会生活的历史中形成的。是民　

族文化的特有符号，是人类文明的重要组成部分。　

联合国教科文组织第３２届大会颁布的《保护非物质文化　

遗产公约》，将“非物质文化遗产”界定为：各社区、群体，有时　

为个人视为其文化遗产的各种实践、观念表述、表现形式、知　

识、技能及相关的工具、实物、工艺品和文化场所。这种非物质　

文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境与自然和　

“非物质文化遗产”保护引出的法律难题

作者：魏雅华

来源：《法治与社会》 2018年第7期

杨风申非法制造爆炸物案二审宣判

2017 年12 月29 日上午，石家庄市中级人民法院二审宣判杨风申犯违法制造爆炸物罪，免于刑事处罚。

2016 年正月十二日，河北省非物质文化遗产传承人杨风申，因涉嫌“非法制造爆炸物罪”被赵县公安带走，刑事拘留19 天后取保候审。2017 年7 月1日，因“非法制造爆炸物罪”杨风申被判刑4 年6 个月。杨风申对判决不服，提起上诉。

赵县人民法院的一审判决认为，杨风申违反国家爆炸物管理法律法规，未经有关部门批准，非法制作烟火药15 千克以上，其行为已构成非法制造爆炸物罪，情节严重，应予惩处。同时，采纳了辩护人的辩护意见：被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其它违法目的，而是为了举办“五道古火会”，主观恶性小，以及被告人认罪态度较好，犯罪时已满75 周岁应从轻、减轻处罚，最终做出了一审判决。

石家庄市中级人民法院的二审判决书显示，石家庄中院认可一审法院“认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法”，并认定杨风申行为构成“非法制造爆炸物罪”，但做出了“免于刑事处罚”的不同判决，理由是“考虑到杨风申作为非遗传承人，其制作烟火药的目的是为了履行法定传承义务，为在庙会上进行烟火表演”，并且“行为未造成实际危害后果，犯罪时已年满75 周岁以上”。

二审撤销了一审判决，做出的是“免于刑事处罚”的“有罪判决”，这个判决对吗？这个判决给我们都留下了什么？此案留给我们深层次的法律思索很多很多。当“非物质文化遗产”与“刑事犯罪”联系在一起的时候，该做出什么样的选择？这是这个案件给我们所留下的一道难题。

案发“五道古火会”烟花表演

在这里，我们需要说一下杨风申为什么会犯下“非法制造爆炸物罪”。这是因为杨风申是河北省“五道古火会”非物质文化遗产传承人。