刑法-既已规定“发行”何必单列“销售”.doc

刑法总论案例分析[1]《刑法总论案例分析》试卷(B)一、案例分析(20分)案情:被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。

赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。

2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。

当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说:“我喝农药了。

”赵某说:“喝药了你怎么不去医院,”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。

20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。

赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。

当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。

经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。

当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。

此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见:第一种意见认为:被告人赵某的行为不构成犯罪;第二种意见认为:被告人赵某的行为构成遗弃罪;第三种意见认为:被告人赵某的行为构成(间接)不作为的故意杀人罪。

问题:请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。

二、案例分析(20分)案情:陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。

一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。

途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他,人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某,人前往许家将许某砍成重伤。

第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止;第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂;第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂;第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。

问题:请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。

三、案例分析(20分)案情:陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，,,,,年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。

一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。

下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币,,,,元盗走。

2024年第4期•主题研讨实质主义认定标准下转售价格维持的类型化认定*郭传凯（山东大学法学院，山东青岛 266237）摘　要：受《中华人民共和国反垄断法》第18条影响，人民法院或执法机构对转售价格维持的认定遵循了形式主义的认定标准，若涉案行为具备转售价格维持协议的形式则只能构成纵向垄断协议。

形式主义的认定标准难以揭示涉案行为的本质，造成行为定性与处罚决定相互矛盾等弊端，不利于反垄断法的体系化适用。

实质主义的认定标准依据涉案行为的实质机制认定行为；实质主义的认定标准可准确认定违法行为，避免上述弊端，克服形式主义的认定标准的不足，因此转售价格维持的认定应依据实质主义的认定标准。

在实质主义的认定标准下，转售价格维持应进行类型化认定，“滥用市场支配地位行为与垄断协议的两分法”是类型化认定的基本思路。

在前一类型下，经营者滥用市场支配地位强迫交易相对人签订转售价格维持协议的行为构成滥用市场支配地位行为，寡头经营者共同从事的转售价格维持可能构成共同市场支配地位的滥用。

在后一类型下，当协议的一方经营者构成横向垄断协议的组织者或实质帮助者时，转售价格维持构成横向垄断协议；实施协同行为的经营者的共同交易相对人可作为协同行为的组织者，此时转售价格维持构成协同行为；在一定条件下，上下游经营者基于通谋达成的转售价格维持构成纵向垄断协议。

关键词：转售价格维持；纵向垄断协议；实质主义；类型化认定中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2024）04-0045-15依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称：《反垄断法》）第18条的规定，转售价格维持是纵向垄断协议的常见类型。

〔1〕受该条影响，若涉案行为具备转售价格维持协议的形式，则只能构成纵向垄断协议。

这种做法遵循了形式主义的认定标准。

该标准不仅无法准确揭示行为实质，而且容易造成行为定性与处罚责任割裂、滋生投机诉讼、部分违法行为难以得到公正评价等弊端，不利于反垄断法的体系化适用。

刑法的基本原则司考刑法基础精讲：刑法的基本原则本节考点与命题模式分析：1．选择题常见的考法是"关于罪刑法定原则的说法，正确（错误）的是"。

这种题目主要考核罪刑法定原则的理解，涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。

2．解释法律属于学习法律的基本功，所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。

主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。

3．刑法如果要考核论述题，其切入点一定是关于罪刑法定原则。

常见考法是题目给出1-2段材料，然后要求考生加以评析。

这种题目无论给的是什么材料，只要要求运用刑法理论作答，一定是考核罪刑法定原则的相关内容。

对于这种考题，考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容，再结合材料涉及的具体问题或者罪名，对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。

4．偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。

这一内容属于记忆性的，考生多加留意即可。

5．题干或者选项设计为案例，运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。

这一要点既可能从刑法的角度考核，也可能从刑事诉讼法的角度考核。

至于考核的题型，极有可能是选择题，也有可能是案例分析题。

本节考点考试题目理论性较强，往往结合其他知识点加以命题，需要考生理清线索。

做题小技巧：1．在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候，牢记：凡是违背法治原则的说法，一定违反罪刑法定原则。

2．区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释，一般可以认为：如果是司法解释或者立法解释的结论，或者是刑法理论界的通说立场，那就不可能是不利于行为人的类推解释。

一、罪刑法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

【知识要点】（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。

3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院•【公布日期】2010.03.02•【文号】法释[2010]7号•【施行日期】2010.03.26•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】专卖、专营,刑事诉讼综合规定正文最高人民法院、最高人民检察院公告最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年12月28日由最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，现予公布，自2010年3月26日起施行。

二○一○年三月二日最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释〔2010〕7号为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院对十二届全国人大四次会议第8768号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2016.09.09•【分类】其他正文对十二届全国人大四次会议第8768号建议的答复您提出的关于在司法解释中单列非法运输烟叶行为的建议收悉，经商最高人民检察院，现答复如下：您在建议中通过列举受雇于他人无证运输烟叶的案例，及实践中对案例如何认定的两种不同意见，认为相关法律法规对非法运输烟叶行为的法律规制滞后，不能起到真正强有力的震慑作用。

为此，建议完善《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）, 建议在《烟草解释》增加如下内容：“无证运输烟叶的，在承运人明知运输烟叶的情况下，承运人不能提供合法手续或有效货主信息证实该批烟叶合法，烟叶货主无法查明的，以非法经营罪定罪处罚；明知他人从事非法经营行为，仍然提供运输帮助的，以非法经营罪的共犯定罪处罚。

”您的建议主要涉及对没有准运证运输烟草专卖品行为的处理问题。

对此，在制定《烟草解释》过程中有过研究，当时就有一种意见认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第二十九条明确规定，没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政机关予以行政处罚。

据此，对没有准运证运输烟草专卖品的，应当认定为非法经营罪。

但《烟草解释》没有采纳这种意见，而是采纳了另一种意见，即对于单纯没有准运证而运输烟草专卖品的行为人，如果没有证据证明其主观上明知他人非法经营烟草专卖品而帮助运输，不宜以非法经营罪定罪处罚。

这主要是考虑：首先，烟草专卖品与毒品等违禁品不同，刑法并未禁止运输烟草专卖品。

虽然《烟草专卖法》规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是单纯的运输行为和刑法第二百二十五条规定的“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”有所不同。

其次，《烟草专卖法》规定对此种情形予以行政处罚，也没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，表明《烟草专卖法》也并未认为此种情形的危害程度需要进行刑事处罚。

刑法基础理论精讲讲义第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类1．刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

2．广义的刑法与狭义的刑法：刑法典(包括7个刑法修正案)、单行刑法(1个)、附属刑法。

二、刑法的性质与任务（一）刑法的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

注意：刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则（该原则针对案件事实的判定，不适用于刑法的解释）。

【参考真题1】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。

在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。

对于甲、乙的行为，应当如何定性？A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪（二）刑法的任务刑法的任务为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。

刑法的机能：(1)行为规制机能（评价机能与决定机能）。

（2）法益保护机能。

(3)自由保障机能。

刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”（李斯特语）。

三、刑法的体系与解释（一）刑法体系编、章、节、条、款、项、段。

注意本文与但书。

（二）刑法的解释：刑法的解释必须遵循刑法的基本原则1．非正式的刑法解释与正式的刑法解释：立法解释、司法解释与学理解释立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。

【参考真题2】（2008年试卷二第20题）①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。

②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。

③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。

2006年第6期(总第57期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politic sAnd La wNo .6　2006(Sum No.57)刑法第13条但书的适用范围张永红(湘潭大学法学院,湖南湘潭411105) [摘　要]刑法第13条但书的适用范围应该是有所限制的,根据行为性质及刑事立法对具体犯罪的规定方式,但书的适用可以区分为三种不同的情况:对于以情节进行定量限制的犯罪,绝对不能适用但书;对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪,一般不能适用但书;对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪,则可以适用但书。

尽管但书的适用范围有限,但并不能因此而否定其价值并主张将其予以废除。

[关键词]但书;适用范围;情节;数额;后果 [中图分类号]DF62　[文献标志码]A [文章编号]1008-7966(2006)06-0028-03 [收稿日期]2006-09-12[基金项目]2006年湘潭大学国家社科基金预研项目(0609003)阶段性研究成果 [作者简介]张永红(1974-),男,河南新野人,副教授,法学博士,刑事一体化研究中心研究员,硕士研究生导师。

①例如,在我国首例安乐死案件中,法院在肯定行为人具有杀人故意和杀人行为的前提下,适用但书确认行为人无罪。

参见《最高人民法院案例汇编》(年)。

我国刑法第13条规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这就是刑法第13条但书(以下简称但书)。

实践中,司法机关曾以但书为依据将表面上符合某罪犯罪构成的行为予以非罪处理,①然而从理论上来说,但书可以适用于哪些犯罪,却始终没有明确。

初看起来,作为总则规定的但书似乎可以适用于分则的所有具体犯罪,其实不然。

首先,总则规定并不一定都适用于所有分则条文。