论原因中的自由行为

１ 论原因中的自由行为 内容提要：原因中的自由行为，亦称原因自由行为。原因自由行为是外国刑法中的一个重要理论，分析原因自由行为的概念和特征以及处罚的理论依据，对于中国刑法理论的完善和发展，无疑可以起到一定的作用。 关键词：原因自由行为 可罚性 故意 过失 一、原因自由行为的概念和特征 原因自由行为，亦称作的自由行为，可控之原因，原因中的自由行为等，大陆法系学者对其含义有两种解释；其一认为，原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己臵于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要素的实现①。其二认为，原因自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力状态,且在此状态下实现构成要件②前者为狭义说,后者为广义说。 上述两种解释的分歧在于，对自陷限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。笔者认为，此种情况下犯罪人能部分的意识到自己行为的危害性，似乎无须借助于原因自由行为来讨论其可罚性。但同时根据责任能力与实行行为同时存在的原则，不仅意味着犯罪的成立与否与犯罪人实施危害行为时的责任能力有 ２ 无为存在前提，也同时意味着犯罪人量刑的依据以犯罪行为发生时犯罪人的刑事责任能力状况有关。如果犯罪人实施违法行为时处于限制责任能力状态，则必须从轻,减轻处罚，而在现实生活中，犯罪人利用自知的心神耗弱状态，或者通过一定的手段使其心智处于心神耗弱状态，而实施其在正常精神状态下所不敢实施的违法违法行为的情况屡见不鲜，对此如一如既往的减轻处罚，虽然不能达到刑法惩治犯罪的立法目的。故此，将其作为原因自由行为中的一种，根据原因设定行为时的精神状况，使其负全部的刑事责任。 原因自由行为具有以下特征： （一）原因行为的可责性。原因行为是行为人的故意或过失行为，即导致行为人陷于不具有完全责任能力的行为。它必须是行为人故意或过失为之。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因(如意外误食麻醉药，被他人强行注射毒品等)而陷入精神障碍状态，并且实施了犯罪行为，则不属于原因自由行为，而只能根据行为人实施危害行为时的具体责任能力状况确定其刑事责任。 （二）精神障碍状态的暂时性。原因自由行为所造成的精神障碍状况具有暂时性，一般犯罪后可自行恢复。如果行为人之前由于某种原因而陷入了持续性的精神状态，从而完全或全部地丧失了刑事责任能力，并在此期间实施了危害行为，则只能根据行为时的责任能力状况对行为人依法减免刑事责任。 （三）责任能力与实行行为的分离性。 原因自由行为在构造上包括前后相继的两部分；造成其无责任能力或限制责任能力的原因 ３ 行为和实施犯罪构成要件行为的结果行为。其最显著的特征在于：原因行为时具有完全构成要件行为人的结果行为。其最显著的特征在于：原因行为时具有完全责任能力，但原因行为不是构成要件行为;结果行为是构成要件行为，它是原因所导致的无责任能力或限制责任能力所实施的行为。 二、 原因自由行为的类型: 根据行为人在实施结果行为时心理状态的不同，可以将原因自由行为分为两类: （一） 心神耗弱型 即故意或地使自己陷于责任能力状态，并在此期间实施了某种犯罪行为。分为以下三种情形: 1、过失地使自己陷入限制责任能力状况，而后利用这种状况实施了犯罪行为。实施犯罪行为时仍能部分地控制自己的行为。 2、故意使自己陷入限制责任能力状况，而后利用这种状况实施了犯罪行为。实施犯罪行为时并非完全丧失责任能力仍有一定的控制能力。 3、先产生犯罪意图，而后便着手实施条件使自己陷于限制责任能力状态，并利用这种便利实施了犯罪行为。 （二） 生理耗弱型 即故意或过失地使自己陷于无责任能力状态，并在此状态中实施某一犯罪构成客观要件的行为，此种类型的原因自由行为可能构成上述三种状态的犯罪。 ４ 1、过失的作为犯。即过失使自己陷入无责任能力状况，而实施了作为犯。如具有病理醉酒体质的人，出于疏忽饮酒致醉，在病态中导致刑事案件的发生。 2、过失的不作为犯。即过失地使自己陷入无责任能力状况，而实施不作为犯罪。如某医生不慎误食了不毒品，导致心神处于无责任能力状况,而恰好遇一急救病人，手术时无法手术致病人死亡。 3、故意的不作为犯。即故意使自己处于无法作为的状态，而实施不作为犯罪。如铁路扳道工故意服食麻醉药物，使自己处于昏睡状态，不能按时扳道，造成铁路运营安全。 在大陆法系中，有不少学者认为此种类型的原因自由行为还可能构成故意作为的犯罪。如我国台湾学者洪福增认为:原因上自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时亦存在于故意或过失的不作为犯中③。如若行为人是不慎过量饮酒导致无责任能力。于此情形下实施了杀人的行为，而此人正好与其平时不和。此种行为应属过失的作为犯。 原因自由行为强调原因行为与自由行为必须是相分离的，这显然与原因自由行为的基本理论不符。因此，上述观点值得探讨。也正如萨维尼所说，行为者若意图犯罪，籍饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意之行为时。则系彼并未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，若无特别规定，裁判官亦可以加以处罚④。 ５ 三、原因自由行为不应从轻处罚的理论依据: （一）主要学说 原因自由行为不得减免刑罚已为各国立法所确认，但无责任能力型原因自由行为中，行为人直接实行构成要件举止时确定处于责任能力丧失状态，如何协调原因自由行为与责任能力与实行行为同在的原则，存在一定的争议: 1、责任原则修正说。该说为了论证原因自由行为的可罚性，修正了责任能力与实行行为同在的原则。具体包括原因行为支配可能说，意思决定行为时责任说，相当原因行为时责任说。原因行为支配可能说，认为由于原因行为对结果行为支配是可能的，因此结果行为被原因中的责任能力所支配。意思行为时责任说认为，原因行为中的意思决定贯穿于原因行为和结果行为。因此，原因行为时有责任能力的,视为结果行为时有责任能力。相当原因行为时责任说认为，原因行为与结果行为之间存在着因果关联和责任关联,从而被视为可罚的实行行为。 2、间接正犯类似说。此说认为行为人将自己变成了实施犯罪行为时的工具，因此应对自己无责任能力状况下的行为负责， 3、构成要件说，也称因果关系结合理论。该说认为，对实行行为的概念应进行修正，认为应把原因行为和结果行为综合起来考虑，把他们一起行为作为构成要件中的实行行为。 以上学说均有道理，但仍存在着一定的不足。就责任原则修正说而言，没有对实行行为进行合理的界定；就间接正犯类似说而言， ６ 解释过失的原因自由行为时不能自圆其说；就构成要件说而言，没有心理要素的举止视为实行行为的一部分，与刑法传统理论有一定的冲突。 （二）原因自由行为不应从轻处罚，符合责任能力与实行行为同在的刑法原理 责任能力与实行行为同在理论是从伦理道德论中推演出的原则，理解该理论必须先从伦理上来说。伦理学认为，一个有意志自由的人，有责任惩恶扬善，一旦作恶，在道义上，他是被谴责的，因此应对自己的实行行为免责。一个人如果不具有刑事责任能力，在其行为时的精神状态是可以证明为无刑事责任能力的，则可以免除其应受的刑罚处罚。一个人如果具有限制责任能力，在其行为时的精神状态也是可以得到印证的,则可以减轻处罚。对于原因自由行为而言，单单分离的原因行为与自由行为，原因行为是不具有刑事违法性的，自由行为具备犯罪构成要件，自然应当承担刑事责任。但原因行为往往是与实施自由行为有密切联系的，甚至有一部分犯罪分子正式利用原因行为才顺利的实施了自由行为。正是这样，在原因阶段，原因自由行为。 便具有了一定的社会潜在危害性。而这一观点，正印证了责任能力与实行行为这一原则。虽然在无责任能力型原因自由行为中,结果行为不具有心理因素，不是刑法意义上的行为，只是实行行为的结果；原因行为才是真正的实行行为，行为时存在责任能力。因此，原因自由行为不得减免刑罚。 ７ 我们赞成原因自由行为具有可罚性的观点，这主要是基于如下两点理由：首先，从刑 法理论的角度看，原因自由行为具有可罚性。单纯的意思决定，以及单纯的醉酒都不能 说明原因自由行为可罚，如普通酒被他人偷换成烈性酒、遵医嘱服麻醉药等。“单纯的 意思决定并不违反刑事义务，只有在意思决定具有实行行为的性质，即意思决定中包含 着发生结果的现实的具体的危险性时，才发生违反刑事义务的问题，也正是在这时才要考虑对其归责的问题，才要考察是否存在作为归责要素的责任能力”。原因自由行为的行为人在 完全责任能力状态下的意思决定，包含了发生危害结果的现实的具体的危险性，违反了 刑事义务，当其最终发生了该危害结果时就应对其归责，从而具有可罚性。逆向推之， 可罚性以应归责为前提，而要归责就须违反了刑事义务，违反了刑事义务必定具有危险 性，并且这种危险性是现实的具体的，而原因自由行为的意思决定及其支配或放纵的原 因行为以及后来不受支配的结果行为就具有这种危险性，因而，原因自由行为是可罚的 .其次，从注重社会利益的刑事政策的角度看，原因自由行为具有可罚性。因为“从生 理心理的角度，醉态（慢性中毒除外）虽不是精神病，但它能使人在一定时间内减弱甚至 丧失辨认或控制能力。从社会政策角度看，醉态（指行为人自己主动引起的）之中又干坏 事，则是错上加错。显然，心理能力和社会政策之间存在矛盾。解决矛盾的途径只能以 公共利益为重，以社会利益为重，一般的刑法原则服从根本的社会利益。”同时，原因自由行为， 如 ８ 前面所述，对整个法律秩序以及普通国民的法感情具有极强的腐蚀作用。这些都迫切 需要对原因自由行为予以刑罚处罚 四、有关原因自由行为的立法: 大陆法系的其他许多国家对原因自由行为都没有明文规定，其规定方式有两种： 一种是在刑法总则中明确加以规定，又有以下三种具体立法模式: （一）明确规定对故意自致的精神障碍且意图在于犯罪或免责者不适用有关无责任能力或限制责任能力的规定。如意大利法典规定“免责任能力之行为，不罚”之后又规定:意图犯罪或预谋免责而自陷于无辨别及意思能力状况者，不得适用上述规定，瑞士刑法典也规定例外的情形:行为人意图犯罪,而自陷于意识重大障碍或障碍之状态者不适用上述规定，此外，土耳其刑法也对此做了类似的规定。 （二）明确规定对于自招的精神障碍如存在合理的事由时，减免责任。如奥地利刑法典第35条规定:行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而为行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且对其辨别能力减低不应予以责难者，得为减轻事由。 （三）明确规定对无论是故意还是过失自招的精神障碍都不使用减免刑事责任的规定，并且不要求行为人之意图在于犯罪或免责。如波兰刑法典在第25条第1项和第2项分别规定了责任能力和限制责任能力之后，于第3项规定:如果犯罪人将自己臵于他已经或能够 ９ 预见到的导致排除或减轻责任的麻醉状态，不得适用第1.2项的规定:巴西刑法典也有类似的规定。 另一种是在刑法分则中规定明确的构成要件，作为独立的犯罪来处罚，德国刑法分则第330条a款第1项规定:故意或过失饮用含有酒精或其他麻醉品，臵自己于无责任能力之酩酊状态时，并在此状态下实施违法行为者,处五年以下自由刑或并科罚金，第2项规定:所处之刑罚不得重于故意犯行为之刑罚。 日本现行刑法未规定原因自由行为的可罚性，但这并不排除审判实践上持肯定态度。由此可见，日本事实上也是肯定其可罚性的。 五、有关原因自由行为的其他问题的思考: 主要有以下几个问题值得思考 首先，是原因自由行为构成的犯罪类型。从国外关于原因自由行为的刑法理论来看，似乎未对原因自由行为人的罪过心理加以规定，即故意和过失都可构成。但如果我们进一步对原因自由行为进行更深层次的分析，就会发现原因自由行为所构成的犯罪类型只能是间接故意或过失犯罪，也不可能是直接故意犯罪。理由如下:⑴就直接故意犯罪来说，其行为性质与结果性质是统一的，其结果也是特定的，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果发生与否不影响定罪，而从国外关于关处罚对象及处罚根据的理论及论述来看， 原因自由行为构成似乎都产生一定的危害结果，也就是说，原因自由行为构成的犯罪都是结果犯。如果不出现一定的危害结果，则导致行为人陷入