论我国反垄断法对滥用市场支配地位的规制董微【内容提要】禁止滥用市场支配地位的法律制度又称为独占禁止制度，一直是困扰反垄断执法的难题。
本文运用比较分析和规范分析等方法对我国反垄断法上的独占禁止制度进行了分析和评论，阐明了构成滥用市场支配地位的法律要件和原理，认为我国反垄断法的相关规定基本符合反垄断法的原理，同时指出我国在执法中应以合理原则为指导，在明晰法律要件的基础上重点打击典型的排斥竞争行为。
【关键词】反垄断竞争行为市场支配地位滥用市场支配地位是一种典型的反竞争行为，历来是各国反垄断法最为关注的重点之一。
禁止滥用市场支配地位制度构成反垄断法的三大支柱之一，⑴又称为独占禁止制度。
我国反垄断法顺应发展的潮流，辟专章就禁止滥用市场支配地位作出了规定。
本文意图通过阐释禁止滥用市场支配地位的法律原理，解读我国反垄断法的立法本意及实际意义，指明其得失及适用中应注意的问题。
一、我国反垄断法对滥用市场支配地位的法律规定我国《反垄断法》在总则第六条首先明确：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
这可以看成是对禁止滥用市场支配地位的总括性规定。
其后，反垄断法在第三章以“滥用市场支配地位”为题用了三个条文（第十七——十九条）对这一垄断行为予以规制。
条文数量虽然不多，内容却很丰富，这也充分体现了反垄断法高度抽象、不易把握及专业性强的特点。
《反垄断法》第十七条列举了滥用市场支配地位的各种行为，包括：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
可见，反垄断法规定了六种反竞争的行为表现，以及用一个兜底条款说明上述列举是“包括但是不限于”的目的。
第十七条第二款对“市场支配地位”作了说明，即“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。
第十八条明确了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。
为了加强可操作性及提高执法效率，第十九条规定：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4，可以推定经营者具有市场支配地位。
这一规定实际上是运用立法技术转换了举证责任，因此第十九条第三款特别说明，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
从我国反垄断法的上述规定可以看出，我国反垄断法所反对的“垄断”并非垄断状态（具有市场支配地位），而是“滥用市场支配地位的行为”。
如果一个竞争者通过市场竞争逐渐壮大成为某个市场的垄断者，非但不会受到反垄断法的制裁，反而彰显了反垄断法的作用，即通过维护竞争机制促使竞争者做大做强。
只有当竞争者滥用垄断地位实施某种反竞争的行为时，反垄断法才对其予以禁止和惩戒。
实际上，这也划清了法律上所禁止的“垄断”与日常用语及经济学中的“垄断”的界限，前者专指法律所禁止的垄断行为，后者则指一种独占的格局或状态，与反垄断法并无直接联系。
需强调的是，无论经营者是通过竞争，还是因为法律的特许（如具有市场独占地位的知识产权或者法律规定的垄断行业）获得市场支配地位，其市场竞争行为都应统一受反垄断法的监督，可能遭致反垄断法关于滥用市场支配地位的反垄断调查。
二、滥用市场支配地位的法律要件分析由前述规定可以认为，判定竞争者实施了独占或滥用市场支配地位需具备两个基本要件：竞争者在相关市场上拥有市场支配力（market power，即具有市场支配地位或独占）并且实施了排斥竞争的行为（exclusionary act），这也正是经典的反垄断法理论得出的结论。
因此，滥用市场支配力可表述为：实施排斥竞争的行为以加强或维持市场支配力，而不是通过优势产品或商业才智来获取。
以下分别就这两个要件作简要分析。
（一）市场界定和市场支配力判定某个竞争者是否具有市场支配力必须首先就相关市场进行界定，包括相关的产品市场与相关地域市场。
⑵在没有明确相关市场时，不能笼统断言竞争者是否具有垄断地位及拥有市场支配力，这和竞争者自身经营规模的大小没有直接联系。
甚至可以说，对相关市场的判断在很大程度上决定了市场支配力的认定。
市场支配力指“控制价格或排斥竞争的力量”，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中将市场支配力界定为“在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力”。
⑶而是否存在这种支配力通常可以从对市场的控制份额推断出来。
⑷一般而言，这一份额不低于50％，而美国法院倾向于不低于70％。
⑸而即使达到了这一份额，法院有时仍需根据进入市场的难易、市场结构、竞争者的财力、材料来源与技术条件等事实与法律因素进行综合考察以判定是否存在市场支配力。
在某些情况下，对市场支配力的判断相对简单，如垄断行业或者因知识产权影响而形成的特殊产品市场（如微软公司在计算机个人操作系统市场上的市场支配力）。
实施某种引起争议的市场竞争行为的经营者在相关市场上拥有市场支配力时，将引发反垄断法上的关注，执法机关可能展开进一步的反垄断法分析。
换言之，如果不拥有市场支配力，那么关于滥用市场支配地位的反垄断法分析即告终结。
（二）排斥竞争的行为如前所述，反垄断法对滥用市场支配地位的规制实际上是对反竞争行为的规制，该行为在理论上称为排斥竞争的行为。
无疑，如何认定某一行为是否构成排斥竞争行为是规制滥用市场支配地位的核心问题。
1．认定排斥竞争行为的法律标准在实践中，受保护的竞争行为和排斥竞争的行为常常交错在一起，不易区分。
从竞争的结果看，市场上必然是优胜劣汰，一个优秀企业通过激烈竞争取得成功也同样会导致另一些企业被杀下马从而被“排挤”出竞争市场。
同理，也不能因为一个竞争者取得了市场支配地位而判定其进行的竞争行为都是非法的。
对此，美国法院在微软公司案中曾经说道：“判定独占者的某个行为到底是排斥竞争的行为还是某种激烈的竞争行为是很难的：排斥竞争的手段和合法竞争的手段是混杂的。
法院在反垄断法上面临的挑战就是如何表述一个一般规则以区分降低社会福利的排斥竞争行为和增加社会福利的合法竞争行为”。
⑹对如何判断排斥竞争的行为的争论不仅“多年占据着反垄断争论的统治地位”，而且“在国际层面也是被着重讨论和争论的竞争政策”。
⑺有学者甚至将这一问题的探索称为反垄断法上“圣杯”的追寻。
⑻目前，有四种较有影响的学说有助于人们理解关于排斥竞争行为的实质：⑼（1）排斥了同样有效率的竞争对手的行为。
这是波斯纳法官提出的观点，他认为如果某个行为使得经营者取得比其它同样有效率或更有效率的经营者更好的结果，排斥了这些竞争对手，那么可以认为该行为是排斥竞争行为，因为这违背了优胜劣汰的市场规律。
（2）不正当地提高竞争对手成本的行为。
这一学说来源于所谓的“后芝加哥经济理论”，其重点在于认定实施该行为是“不正当”的。
一般而言，如果提高竞争对手的成本是提高效率的副产品，则是正当的。
反之，赤裸裸地提高竞争对手的成本则构成排斥行为。
（3）通过增强市场支配力损害了消费者利益的行为。
这一观点强调排斥竞争行为不能仅仅依据是否增强了市场支配力损害了竞争对手，更要考察是否给消费者带来了好处。
如果根本没有增加消费者的福利或者对消费利益的损害大于消费者福利的提升，或者对整体消费者的损害大于对特定消费者福利的提升，该行为都应被判定为排斥行为。
（4）无经济上的理由而仅仅是对竞争对手产生排斥效果的行为（No Economic Sense Test）。
这一学说避开了形而上的探索而寻求一个实用的测试标准。
如果所实施的行为仅仅损害竞争对手而毫无经济利益可言，该行为应被认定为排斥行为。
通过实践，人们发现上述的四种流行学说各有利弊，而由于可能遭遇的反竞争行为具有多样性与复杂性，这些学说在不同类型的案件中也发挥着不同的作用。
如第一种观点是比较宽松的，使得反垄断法的威慑力显得不足。
但在处理关于掠夺性定价的案件中具有优势。
不久前，美国最高法院在Weyerhaeuser⑽一案中讨论关于排斥行为的一般标准时遵循了这一方法。
但因为该案与掠夺性定价的案件有类似之处，所以仍不能认为其它几种观点失去了用武之地。
美国法院在广受争议的Aspen一案中，实际上综合运用了多个视角来判定排斥行为，将排斥竞争的行为表述为：以维持或加强垄断地位为目的，在没有合法商业理由的情况下所实施的，排挤或妨碍竞争对手并对竞争对手造成不必要损害的行为。
⑾所谓“不必要的损害”，是指并未提供更好的产品或服务，或以其他方式给消费者带来利益，纯粹使竞争对手受损的行为。
而如果该行为能够改善消费者的地位，即使是对竞争对手侵略性很强或损害很大的行为，也不能被判定为排斥行为。
譬如，为增加销售而大幅降价的促销行为。
简言之，如果市场独占者是出于改善经营的目的而实施了对消费者有利的行为，竞争对手因此而遭受的任何损害都可以被认为是竞争所带来的“必要”损害。
上述学说的共同缺点在于操作性差，难以给经营者明确的指引，而这也正是反垄断法固有的难题，即使是目光如炬的专家也难以对反垄断法遭遇的实际问题一目了然。
针对排斥行为在法律上效果的模糊性，目前所达成的共识是在判定时应适用合理原则（role of reason），即应根据行为对竞争的影响而不是行为自身的性质或表现来认定该行为是否属于排斥竞争行为；换言之，需要比较该行为促进竞争的效果和损害竞争的效果来得出合理的结论，不能武断地将某种行为或某类行为直接判定为非法而不考察其可能带来的积极影响，特别是对消费者造成的影响。
在Brooke Group 案中，美国法院重申，反垄断法关注的是消费者的福利和竞争，而不是让单个的竞争者不受损害。
⑿合理原则的确立实际上也意味着，排斥行为的判定应该个案进行。
就经营者而言，在合理原则的分析框架下，通常可以以行为出于合法的商业目的为由为自己辩护，包括为了降低成本、提高效率、增强竞争能力、增加消费者的选择自由等等，实际上，“合法的商业目的”与“有益于消费者”在反垄断法分析中是个同义语。
