网络犯罪管辖权探析

网络犯罪管辖权探析作者：张创发陈虹燕舒彩平来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第07期[摘要]跨越国界的网络犯罪行为对传统的犯罪管辖权理论提出了新的挑战，理论界对其管辖的依据探讨主要有传统的犯罪行为地或者结果地、网址与IP地址、扩张型管辖，这几种理论依然不能为解决网络犯罪管辖权问题提供有效参考。

而扩大国际刑事司法合作的深度和广度，或将有助于局部性乃至大范围地缓解管辖权冲突。

[关键词]网络犯罪；扩张型管辖；IP地址；信息涉入一、无法确定的管辖权互联网技术的应用使得计算机信息传递打破了国与国之间、地区与地区之间的界限，网络虚拟空间犯罪也随之应运而生，这是一种国际性或者区域性犯罪，并成为主要跨国犯罪的主要类型之一。

各国都试图将该类跨国犯罪纳入自己管辖范围，由于地域限制，该类扩张型司法管辖权在实践中却难以凑效，传统刑事管辖权理论以属地管辖为主，属人原则、保护管辖与普遍管辖相结合，但在应对跨国性、跨区域性网络犯罪问题上显得难以适从。

地域管辖的前提是犯罪行为或者犯罪结果发生于具有完全司法管辖权的某国或者某一区域内，由于网络犯罪是一种越界性犯罪，犯罪行为可同时涉及多个国家和地区，受到犯罪行为侵害的多个国家和地区可能都会主张管辖权，只要在一国法律体制内被认定为犯罪，且该国司法机关认为该种犯罪具有实施追惩的必要即可。

而各国司法主权具有平等性，很难说哪个国家具有优先管辖权，至于犯罪行为所造成的损害结果不能作为一国管辖权的当然理由。

属人管辖原则是国际法上的普遍做法，只要行为人具有一国国籍，无论行为人身处何地，则该国具有管辖权。

在网络犯罪问题上适用属人管辖貌似无可厚非，其实不然，类似于管辖权所属国之外的国家或者地区发生的犯罪行为，犯罪行为地的国家或者地区可能也主张管辖权，此系多重管辖。

保护管辖在司法实践中也需要满足相当的条件，主要表现为行为人侵害本国或者本国人的利益，且行为人不在主张管辖权的该国境内，通常以请求引渡的方式主张，而被请求国一般无引渡义务，行为人是否归案无法预见，这意味着，在适用网络犯罪管辖权问题上必将会遇到同样甚至更为艰难的情况。

最后一种普遍管辖，依据目前国际上的做法，各国只对少数几类重大罪行具有管辖权，并且有共同签署协议为依据，至于其他犯罪问题，包括网络一般犯罪问题，普遍管辖将难以适用。

如果网络犯罪行为纯粹发生于我国境内，根据我国《刑法》现有管辖规定，可以由被告人所在地、主要犯罪地法院管辖，各犯罪地法院争相管辖的，报请共同的上级法院指定管辖。

二、影响网络犯罪管辖权的确定因素（一）信息超范围涉入数据传输、信息交流是互联网的本质使然，随着国际经济贸易、文化交流的不断深入，计算机技术的应用将得到不断深化和拓展，互联网涉入行为方式迥异，涉入信息的侵害程度如何更是无法预见，行为由何人实施、在何地以怎样的方式实施都影响一国管辖权的认定。

此处的涉入是一个广义上的概念，涉入行为是研究网络犯罪管辖权的关键点，可分为以下几类：一是放动行为，实际操作中表现为信息的单向制作、计算机技术突破如制作病毒等，也可期待对方的信息回应；二是互动行为，即制作传输信息希望得到对方的回应，且相对方确实以信息回应完成互动，比如网络聊天交流行为，对象特定；三是吸动行为，即行为人对某一网络信息兴趣浓厚，主动涉入该信息区域获取该信息的行为。

由于涉入行为是一个大范畴的概念，分析一国管辖权的构成因素就需要分析放动、互动以及吸动行为的具体样态和信息危害程度。

过去，曾有一些国家以出现的方式主张管辖权，如英国的法院可基于被告人的出现而主张管辖权，只要被告人在英国出现并被送达起诉书即可行使管辖权，甚至在少数案件中出现过飞机过境而对乘客行使管辖权的实践，这是一种“染色”管辖。

[1]物理空间中的出现属于身临其境，网络虚拟世界的出现虽不如物理空间那般真切，但其产生的危害效果与现实物理世界中的危害并无实质差别。

多数情况下，行为人在一国境内出现并在该国境内被抓获，属于出现管辖的一般进行时；一些国家在一些国际性犯罪案件中还设置了更为苛刻的管辖条件，物理空间中的管辖还包括过去式的管辖，即行为人曾经踏入一国领土，或虽不踏入领土但飞跃领空、穿越领海等，只要行为人曾在一国主权管辖空间则被染上了“出现”色彩，行为人无论现在身处何地，该国便具有管辖权。

由于网络涉入行为不同于物理空间中的出现，在虚拟环境下，无论是正在进行时或者过去时均不必身临其境，远在千里之外也可实现，并可同时出现在相互连接互联网的多个国家和地区。

然而，对具体管辖权问题的判断，既考虑网络涉入行为对一国司法管辖权的意义，也考虑网络涉入行为的域外共识性机制，共识性机制着眼于问题的普遍性，形成于对问题达成共识，信息网络涉入是国际社会发展的当然行为，在共识性机制形成前，需要对普遍性问题分解为系统性小问题，并对小问题作出可行性回应。

实际上，我们都不可否认，网络信息的价值在于交流，交流必然产生涉入，从宏观层面上看，信息的涉入可以是有意的涉入或者无意的引导，信息的危害也是在这样一种有意或者无意的状态下产生的，除了有针对性、目的性的涉入行为外，单纯的网络涉入就要求行为人必须预测到该涉入区域为某一国司法管辖区域，实属牵强。

需要区分的是，一种行为在某一国家被认为是犯罪与该种犯罪受到受该国管辖是本质不同的问题，是犯罪不当然就可管辖，无论在现实世界或者在虚拟世界，这一区分同样适用。

总而言之，涉入行为的某些样态可以作为一国管辖的依据，当冲突各方均主张该依据时，该国并不一定能争取到管辖权的最终实施。

（二）网址与IP地址网址能否成为管辖权的依据仍是一个很具争议性的话题。

网址有存储信息网址，有信息导向网址，域外网络信息交流需要连接域外计算机，互联网本身是不能对来访内容进行区域性限制的，不同地区的多个人可同时访问一个网址，若网址来源于一国境内，那网址的出现是否意味着管辖权的出现呢？网址受制于ISP服务器所在地，网址的更改也受ISP所限，以网址作为管辖权的基础好比以ISP住所地作为管辖权依据，ISP的职责本身在于维护一个可供访问的网址，访问者何时、何地访问，一次或者多次访问均不可归责于ISP，如果网址不能固定与某一特定事实相联系，不能具体到某一区域行为，其作为管辖权依据就有失偏颇，而现实的情况是，网址对特定事实的发生并不起决定性作用。

另外一个问题是，IP地址能否成为管辖权的依据呢？IP地址是计算机的用户地址，一台计算机的IP地址可以不变，但移动式计算机的使用、非计算机本人使用的问题，并不依赖IP地址的注册地，IP地址是计算机端口地址，在一定程度上可以锁定信息涉入行为地，若以IP地址作为管辖权依据，由于IP地址脱离于信息来源地，在信息交互的状态下，多个IP地址将牵连着管辖，也终将难以确定归属。

计算机拓扑技术的应用也正说明了这一点，通过拓扑技术，任一用户可以将自己设为信息管理人，为自己设定许可服务器，在此层面上说，计算机之间的信息交流是无中心性可言的。

在不同国家或者地区之间产生互动性很强的信息交流下，对这些行为一揽子管辖显然是任一国家司法主权难以覆盖的，即使一定范围内的国家或者地区签订管辖合作协议，这种管辖冲突的深度与广度对合作协议的履行仍旧是一个挑战。

三、扩张型理论的评析网络犯罪管辖权冲突现状表明，传统管辖权理论已经不能与计算机科学技术发展、人文意识和趋于同化的虚拟世界行为相吻合。

管辖权扩张型理论已经超脱于一国司法主权，源自于对无法掌控的新技术的恐惧。

过度与重复的管辖会抑制网络世界的自由发展，行为人也可能会受到多重管辖导致的多重侵害。

互联网的优势在于其多元性和信息渗透性，不同地区之间可以在互联网上发生本地利益精神的膨胀，一国或者地区的利益精神不能强加于其他实行不同体制的国家或者地区。

还有学者提出以某一国家实际利益是否遭受侵害作为刑事管辖权的最低标准，称实害或者影响关联性理论。

[2]其本质是保护管辖在虚拟世界中的一种扩展，属于扩张管辖范畴。

其实，实害性与关联性是并用的两个因素，只有关联才谈得上实害，而实害必定有关联，但在认定管辖权上，必须先存在关联才能谈得上实害，即在只有发生侵害本国或者本国公民的实际利益时，达到了一国法律体制所不能容忍的犯罪程度，不予管辖将严重危害一国的法制尊严和主权，即实害达到严重影响的关联，但由于各国法制文化的差异，达到严重影响关联的实害只可以作为参考标准。

新主权理论在扩张型理论的基础上做了实质性调整，主张相对管辖，亦称网络自治理论，该理论认为，网络空间正在形成全球性市民社会，这个社会具有自己的自治形式、价值和规则，完全脱离于政府而拥有自治权。

[3]在一国境内，任何行业规则与法律规则都不可替代，且对行业规则的破坏不如法律规则那般具有强制执行力，一定程度上否认了国家主权在管辖网络空间中的地位，在虚拟世界中碰撞出的现实利益，任何国家都不会袖手旁观。

所谓建立国际新秩序的新主权理论依然属于扩张型理论。

四、合作决定出路网络犯罪是全球性问题，当网络犯罪管辖权发生冲突时，哪一个国家有优先行使的权力，难以确定。

有学者主张参照犯罪地国、犯罪人国、受害国、实际控制国的顺序决定管辖权归属。

[4]由于各国对此问题在惩罚网络犯罪的共识性基础上渗透着管辖利益，管辖权行使能否达到公正性、平等性、人道性，各国在管辖利益问题上能否有所妥协，这些都是个未知数，固上述管辖权行使排列理论是不周密的，正如前所述，一定区域范围内的合作协议对于扩张性的管辖权冲突仍旧是一个挑战，尽管如此，扩大国际刑事司法合作的深度与广度，以协商机制决定司法优先权，并加强合作条件、方式的磋商，或将能局部性乃至大范围地缓解网络犯罪国际管辖权的冲突，[5]各国需要在达成共时的基础上，能适当作出妥协和让步，促进全球化应对机制的形成，既不失一国司法体制尊严，又能遏制国际网络犯罪的蔓延。

[参考文献][1]于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学，2003（6）：109.[2]于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学，2003（6）：111.[3]金煜，冯亮.网络犯罪的刑事管辖权问题[J].法制与社会，2010（10）：60.[4]潘勤毅.网络犯罪刑事管辖权的构建[J].江苏警官高等学院院报，2004（3）：172.[5]石奎.浅析网络犯罪管辖权[J].法制与社会，2009（9）：192.[作者简介]张创发，男，广西民族大学法学院2010级诉讼法学专业研究生；陈虹燕、舒彩平，广西民族大学法学院。

[基金项目]本文获广西民族大学研究生田野调查、社会调查gxun-dc201102资助。