论合同自由原则的限制

２００９年第３期　

（总第１５期）　贵阳学院学报（社会科学版）　（季刊）　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＧＵＩＹＡＮＧ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ（Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ）　Ｎｏ．３．２ｏ０９　

（Ｇｅｎｅｒａｌ　Ｎｏ．１５）　

ｉ式论对合同自由原则硇限制　

张世民　

（菏泽学院法律系，山东菏泽２７４０００）　

摘要：合同自由是在自由经济条件下自由经济主体完全平等的理论基础上产生的，但在现实中，却很难达　到实质的平等与公正。本文认为，我国现行《合同法》对合同自由原则加以限制的原因是由于我国尚处在市　场经济体制建立和不断完善的过程中，各种现代社会交易关系极其复杂，只要当事人心存恶意，总能找到规　避的方法。正因为如此，现行《合同法》通过借鉴参酌，对合同自由原则加以必要的限制，以实现实质正义、　社会公平。　关键词：法律；合同自由；原则　中图分类号：ＤＦＯＩ　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７３—６１３３（２００９）０３—００３２—０４　

Ｏｎ　ｔｈｅ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　Ｆｒｅｅｄｏｍ　Ｐｒｉｃｉｐｌｅ　

ＺＨＡＮＧ　Ｓｈｉ．ｍｉｎ　（Ｌａｗ　Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ，Ｈｅｚｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈｅｚｅ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　２７４０００，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｐｒｏｄｕｃｅｄ　ｕｎｄｅｒ　ｔｈｅ　ｆｒｅｅ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ　ｂａｓｅｄ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｆｒｅｅ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ｓｕｂｊｅｃｔ，ｂｕｔ　ｉｎ　ｒｅａｌ－　ｉｔｙ　ｒｅａｌ　ｅｑｕａｌｉｔｙ　ａｎｄ　ｊｕｓｔｉｅｅ　ｃａｎｎｏｔ　ｂｅ　ｅａｓｉｌｙ　ｒｅａｌｉｚｅｄ．Ｔｈｅ　ｐｒｅｓｅｎｔ　ａｒｔｉｃｌｅ　ｓｔａｔｅｓ　ｔｈａｔ　ｔｈｅ　ｃｕｒｒｅｎｔ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｌａｗ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｓ　ｔｈｅ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｉｎ　ｔｈａｔ　ｗｅ　ａｒｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｐｒｏｃｅｓｓ　ｏｆ　ｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇ　ｔｈｅ　ｍａｒｋｅｔ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ｓｙｓｔｅｍ　ｗｈｉｃｈ　ｎｅｅｄｓ　ｇｒａｄｕａｌ　ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ，ａｎｄ　ｒｅｌａｔｉｏｎｓ　ｏｆ　ｄｉｆｅｒｅｎｔ　ｓｏｃｉａｌ　ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ　ａｒｅ　ｃｏｍｐｌｅｘ，ＳＯ　ｉｆ　ｔｈｅ　ｐａｒｔｙ　ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ　ｉｓ　ｍａｌｉｃｉｏｕｓ　ｔｈｅｙ　ｃａｌｌ　ａ・　ｖｏｉｄ　ｔｈｅ　ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ　ｔｈｅ　ｃｕｒｒｅｎｔ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｌａｗ　ｓｈｏｕｌｄ　ｍａｋｅ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｍｍｉｎｇ　ａｔ　ｒｅａｌｉｚｉｎｇ　ｒｅａｌ　ｊｕｓｌＪｅｅ　ａｎｄ　ｓｏｃｉａｌ　ｅｑｕａｌｉｔｙ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｌａｗ；ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ；ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　

２０１１年６月　第１Ｏ卷第２期　河北科技师范学院学报（社会科学版）　Ｈｅｂｅｉ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｍｉｔｙ　ｏｆ　Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｊｕｎ．２０１ｌ　Ｖｏ１．１Ｏ　Ｎｏ．２　

论合同自由的限制　

陈常青　

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠２３３０４１）　

摘要：对合同自由进行限制已成为学界的共识，但是应该清楚认识到，对合同自由的限制只能是手段而不能　是目的。如果忽视市场在资源配置中的优势作用和交易双方的自由意志而对其随意限制，则必然导致极为严　重的后果。限制太大就会挫伤交易双方的积极性从而影响经济的发展，政府等主体如果随意对合同自由加以　限制，缺乏必要的监督，则必然会产生滥用权力与腐败。在对合同自由进行限制时，有必要做到正当限制与谨　慎限制。正当限制即政府等主体在限制合同自由时要依照法定的程序进行；谨慎限制即要求对合同自由的限　制要把握好“度”，畸轻畸重都将影响经济的稳定发展。　关键词：合同自由原则；资源合理配置；限制　中图分类号：ＤＦ４１８　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—７９９１（２０１１）ｏ２—００５６—０５　

Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｌｉｂｅｒｔｙ　Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｉｎ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　Ｃｈｅｎ　Ｃｈａｎｇｑｉｎｇ　（Ｌａｗ￣ｈｏｏｌ，Ａｎｈｕｉ　Ｆｉｎａｎｃｅ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｎｇｂｕ　Ａｎｈｕｉ　２３３０４１，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔｓ：Ｔｏ　ｍｓｔｒｉｃｔ　ｆｍｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｈａｓ　ｂｅｃｏｍｅ　ｔｈｅ　ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ　ｏｆ￣ｈｏｌａｒｓ，ｂｕｔ　ｉｔ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｗｅｌｌ　ａｗａｉｔ．ｔｈａｔ，ｔｈｅ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｏｎ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｃａｎ　ｏ山ｂｅ　ａ　ｍｅａｎｓ　ａｎｄ　ｎｏｔ　ａｎ　ｅｎｄ．Ｉｆｙｏｕ　ｉｇｎｏｒｅ　ｔｈｅ　ｍａｒｋｅｔ　ｉｎ　ｒｅｓｏｕｒｃｅ￣ｌｏｃａｆｉｏｎ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｒｏｌｅ　ａｎｄ　ａｄｖａｎｔａｇｅｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｆｒｅｅ　ｗｉｌｌ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｐａｒｔｉｅｓ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ　ｏｆｉｔｓ　ａｒｂｉｔｒａｒｙ　ｌｉｍｉｔ，ｗｉｌｌ　ｉｎｅｖｉｔａｂｌｙ　ｌｅａｄ　ｔｏ　ｖｅｒｙ　ｓｅｒｉｏｕｓ　ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ．Ｔｏｏ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｖｅ　ｗｉｌｌ　ｄａｍｐｅｎ　ｔｈｅ　ｅｎｔｈｕｓｉａｓｍ　ｏｆ　ｐａｒｔｉｅｓ　ｔＯ　ｔｈｅ　ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ　ｔｏ　ａｆｆｅｃｔ　ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ａｎｄ　ｏｔｈｅｒ　ｂｏｄｙ　ｉｆ　ｔｈｅ　ａｒｂｉｔｒａｒｙ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｏｎ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｔａｃｋ　ｏｆ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｓｕｐｅｒｖｉ—　ｓｉｏｎ，ｔｈｅ　ａｂｕｓｅ　ｏｆ　ｐｏｗｅｒ　ａｎｄ　ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ　ｗｉｌｌ　ｉｎｅｖｉｔａｂｌｙ　ｐｒｏｄｕｃｅ．Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｏｎ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｉｔ　ｉｓ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｔｏ　ａｃｈｉｅｖｅ　ｔｈｅ　ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ　ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　ｐｒｕｄｅｎｔ　ｌｉｍｉｔｓ．Ｔｈｅ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ａｎｄ　ｏｔｈｅｒ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｔｈａｔ　ｌｉｍｉｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎ—　ｔｒａｃｔ　ｓｈｏｕｌｄ　ｆｏｌｌｏｗ　ｔｈｅ　ｓｔａｔｕｔｏｒｙ　ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ；ｃａｒｅｆｕｌ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ　ｔｈａｔ　ｌｉｍｉｔ　ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ　ａｌｓｏ　ｓｈｏｕｌｄ　ｇｒａｓｐ　ｔｈｅ‘‘ｄｅｇｒｅｅ”，ｂｅｉｎｇ　ｔｏｏ　ｕｎｂａｌａｎｃｅｄ　ｗｉｌｌ　ａｆｆｅｃｔ　ｔｈｅ　ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ｓｔａｂｉｌｉｔｙ　ａｎｄ　ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ；ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ　

论合同自由原则的限制

合同自由原则是一种法律原则，根据该原则，当事人可以自由地约定合同的内容和方式。然而，合同自由原则并不是绝对的，存在一定的限制。本文将探讨限制合同自由原则的一些主要因素。

首先，法律限制是限制合同自由原则的最重要因素之一、法律对一些合同提供了明确的规定，当事人必须按照这些规定进行约定。例如，劳动合同法规定了雇佣关系的基本规则，当事人在劳动合同中无法随意进行约定。

其次，公共利益也是限制合同自由原则的因素之一、当合同违背公共利益或违反公共政策时，法律将不予承认或撤销该合同。例如，禁止一些危害公共安全、危害公共卫生、损害公民合法权益的合同。

再次，当事人之间的不平等地位也会限制合同自由原则。例如，劳动者在与雇主订立劳动合同时，由于信息不对称和经济力量不对等，往往处于弱势地位。为保护弱势当事人的合法权益，法律对劳动合同的内容和方式做了一系列的限制和保护。

此外，合同自由原则还受到道德、风俗和行业规范的限制。当合同的内容和方式违背一定的道德准则、社会风俗或行业规范时，法律可能会对其进行限制。例如，一些违法、不公正或失当的合同。

最后，司法审查也是限制合同自由原则的因素之一、法院作为合同争议的司法机构，有审查合同有效性和合法性的权力。当合同违背法律、公共政策或公共利益时，法院可以裁决合同无效或作出相关的司法调整。

总而言之，合同自由原则是在特定范围内被限制的。法律限制、公共利益、当事人不平等地位、道德风俗和行业规范以及司法审查都可以限制合同自由原则的适用。这些限制的目的是保护公共利益、维护契约当事人的平等地位、促进社会正义和增进公共信任。

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　合同法中诚实信用原则对契约西由原则的　制　李红贞　摘要１７世纪至１８世纪的启蒙时代，随着商品经济的发展，契约自由原则被确立为私法自治的核心原则。但当时在　个人本位的历史条件下，契约自由原则被绝对化，到资本主义垄断时期，契约自由原则就遭到了质疑。随着罗马法发展，　诚实信用原则对交易的当事人和法官裁量案件提供了法律上的补充，其规范了合同的缔结、履行、终止及终止之后的整个　过程。　关键词契约自由诚实信用原则抗辩权　中图分类号：Ｄ９２３．６　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９—０５９２（２００９）０４—０１７—０２　一、契约自由原则的确立及其含义　ｌ７世纪至ｌ８世纪的启蒙时代，随着文艺复兴运动的兴起和宗教　改革的进行，封建社会逐步解体，商品经济得到进一步发展。当时的　自然法学派崇尚人的自由，认为“人仅在将其认识转化为愿望并将其　愿望转化为行为时，才是自由的～。启蒙运动对当时的教会法产生了　重大的冲击作用，使法学家认识到，他们的工作不应当再是对罗马法　的简单注释，而应当是着手构建一个抽象的法律体系。当时的法国私　法学家朴蒂埃认为，债的核心是契约，契约是合意的一种。合意是指　为创设或解除或变更某种债务，两人或多人之间的同意。他认为，古　代罗马法强调契约的形式，而现代契约更注重当事人之间的合意。“这　种　意思主义’为法国民法典契约自由原则奠定了基础”。。契约自由　作为私法自治的核心，强调当事人有权依双方的意愿订立契约，该契　约对当事人有约束力，而其他的外部力量不得加以干涉。通常认为，　契约自由包含以下四个方面的含义：缔约自由，选择契约相对人自由，　确定契约内容的自由和缔约方式的自由。　二、契约自由带来的弊端分析　《法国民法典》第１】３４条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的　当事人间有相当于法律的效力”将私人合意在效力上等同于法律，具　有开创性的意义。但是，在当时经济放任的历史条件下，人们追求精　神解放、人格自由，契约自由被等同于“自由放任”　在这种思想的指　导下，西方古典契约法在１９世纪和２Ｏ世纪被初步定型为自由放任的　“契约自由”。当时的法学家没有意识到法国民法典规定的自由是在　法律框架之下的契约自由，而一味的追求个人权利的无限制膨胀，其　实际上是契约自由的绝对化。同时，支配古典契约论的方法论基础是　个体主义。个体主义的核心是个体是先于集体或者社会的，集体和社　会是由个体组成的，离开了个体和个体行为，社会组织和社会活动不　复存在，社会是个人行为的总量结果。而当近代自由放任的资本主义　发展到垄断阶段的时候，大量的社会矛盾被暴露，国家干预市场成为　必然，这种个体主义的话语权遭到削弱。古典契约法一味崇尚契约自　由而忽视契约自由与法律之互动意义的传统，也遭到了普遍的质疑。　三、交易的需要呼唤诚实信用原则　诚信，在拉丁文中为Ｂｏｎａｆｉｄｅｓ。Ｆｉｄｅｓ来自动词Ｆｉｅｆｉ，为“已经做　成”之意，后来它转义为“信”的意思；Ｂｏｎａ，原义为“好”，在这里是有　效的意思，两者合成为“良信”之意。从历史上看，诚实信用原则是商　品交易过程中商人所遵守的道德准则，它影响着商人之间交易的进行　和纠纷的解决。后来，到了罗马帝国时期，简单商品经济得到了充足　的发展。立法者发现对纷繁复杂的商品交易关系进行详细的规定是　非常困难的，无论法律的规定和契约的规定多么的详尽，如果当事人　心存恶意，总能找到规避法律之办法　于是，立法者在罗马法中规定　了诚实信用原则，根据该原则，当事人不仅要根据契约的规定，还要根　据内心的诚信来完成给付。它要求双方当事人不仅要承担合同中的　约定义务，还要承担合同虽无约定但依交易习惯或一般人的观念，甚　至公平正义的理念而产生的善意义务；它要求法官在裁判案件时从公　作者简介：李红贞，华东师范大学法律系。　平正义的理念出发，解释合同内容，从而对案件做出合理判决。这是　首次把诚实信用原则写进法律中。诚实信用原则在当时起到了弥补　不严密的契约条款的作用。　我国１９８６年《中华人民共和国合同法》第６条规定当事人行使权　利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这一条确立了诚实信用在合同　法中作为基本原则的法律地位。就其含义而言，诚实信用原则为“要　求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社　会利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐地发展。三方利益　平衡的实现，取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，　法官根据公平正义进行创造性的司法活动。由此，诚信原则涉及当事　人之间的利益关系和当事人与社会问的利益关系，诚信原则被认为具　有实现这两个利益关系之平衡的目的。”０　四、现代合同法中诚实信用对契约自由的限制　在现代合同法中，诚实信用原则在一定程度上对契约自由原则起　到了约束的作用，它对当事人的约束作用不仅仅在合同订立之前，也　包括在合同履行的过程中以及合同履行完毕后。　（一）先合同义务　合同法是关于合同的法律　那么合同法上责任只能是基于有效　成立的合同而产生的。如果合同没有成立，合同法上的责任也无从谈　起。这是古典合同法的观念。然而，在现实生活ｑＪ存在着合同并没有　缔结，而合同的～方当事人遭受了损失。如果依据古典合同法，显然　对遭受损失的一方是不利的，不公平的。同时，也不能体现出法律保　护诚实守信一方的原则。那么我国《合同法》是通过规定缔约过失责　任来体现诚实信用原则的。《合同法》第４２条规定对缔约过失责任做　出了具体规定。同时，我国还具体规定了两个先合同义务　第３９条　规定对于免除或限制责任的格式条款，提供条款方有提请对方注意的　义务，并应按对方要求，对该条款予以说明。第４３条规定了保密义　务，当事人不得泄露或不正当使用在订约中知悉的商业秘密，泄露或　不正当使用该秘密造成对方损失的应承担损害赔偿责任。这些都是　为了预防合同的当事人以恶意的目的订立合同的设定的，是对契约自　由原则的约束。　（二）合同履行中的抗辩权　合同缔结之后履行之前，当事人的经济状况可能发生变化，或者　存在一方当事人想恶意履行合同的情形。法律基于诚实信用的原则，　在双务合同履行中规定了抗辩权制度，即在符合法定条件时，当事人　一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它　包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权　是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给　付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权主要适用于双　方互负到期债务，对方有履行债务的能力，但未履行债务或者未提出　履行债务的情形。不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给　付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务。　或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行（下转第３２页）