(经营管理)无照经营查处取缔办法转致条款的相关问题探讨稿
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查处取缔无照经营工作中的问题及对策初探查处取缔无照经营工作中的问题及长效机制探讨工商行政管理部门是政府管理市场的重要职能部门,其重要职责就是建立和维护公平公正的市场竞争秩序。
新形势下,特别是我国加入WTO后,工商行政管理执法涉及面更广、任务更繁重、要求更高。
为此,打击一切扰乱市场秩序、违反公平竞争、侵犯公民、法人或其他组织合法权益的违法经营行为,成为了工商行政管理执法的工作重点。
而无照经营行为却是当前各类违法经营活动当中,一种最为普遍和典型的扰乱市场秩序的违法形式。
如何应对挑战,有效遏制无照经营的发生,最大限度地维护公平公正的市场竞争秩序,成为新时期基层执法人员的一大工作目标。
在此,笔者就查处取缔无照经营工作中面临的问题及长效机制的建立发表一些初浅的认识。
一、无照经营的概念及表现形式所谓无照经营,是指未经工商行政管理部门核准登记,擅自从事经营活动的行为。
根据《无照经营查处取缔办法》第四条之规定,无照经营的表现形式主要有:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
二、无照经营行为存在的现状及原因分析随着经济的快速发展,无照经营从城区到农村都以不同的形式存在着,并呈现出新的动向和特点。
1、超范围经营。
无论是城区还是农村,“挂羊头卖狗肉”超范围经营现象普遍存在,其目的是减少办证费用,这种现象主要存在于需要前置审批方可经营的农资、食品、文化娱乐等行业。
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涉及对无照经营查处的两
个问题
孙百昌
《无照经营查处取缔办法》涉及到两个重大且基本的问题,一个是无照经营的概念问题,另一个是法律、法规之间的转致问题。
这两个问题与目前相当一个多数的一线执法同志的理解有一个大的距离。
对前一个问题,该办法作出了规定,实际是一种尝试;对后一个问题,该办法对执法者提出了更高的要求。
而这两个问题交织在一起,使得《无照经营查处取缔办法》颁布以后,议论风起,观点各异。
笔者借《工商行政管理》半月刊也谈谈自己的一些看法。
关于无照经营的概念。
无照经营的重要特点是进入市场的准入成本(这是政府规定的)为零,以及经营者可以自由地进入和退出市场。
从理论上说,它符合经济学对经营者进退市场的理论假设,是市场调节和供求平衡的假设前提,减少了经营者为政府缴纳的市场。
工商局关于查处取缔无照经营行为的调研报告范文_无照经营怎么处理近年来,××县工商局充分发挥职能作用,在全县范围内多次组织开展查处取缔无照经营活动,不断加大对无照经营行为的查处力度,有力的保护了经营者和消费者的合法权益,有力的促进了全县个体私营经济的健康有序发展。
2022年,共检查各类经营主体4958户,查出无照经营87户,其中:函告相关部门64户,处罚13户,罚款0.82万元。
但是由于各种原因,目前无照经营行为仍然在一定程度上存在。
为了进一步加强对无照经营行为的监管,2022年1-3月份,利用年检验照之机,县局组织业务科及工商所人员对辖区无照经营进行了一次专题调研,调研情况如下:一、无照经营的现状及特点××县工商局管辖全县12个乡镇,156个自然村,有各类市场经营主体6099户。
经全面排查摸底,目前辖区有无照经营155户(其中:证照到期或超范围经营42户),从数量上看,较上年年底有所增加,从经营地域上看,县城周边与城乡结合部、公路沿线、偏远村队以及新建住宅小区等相对集中。
无照经营涉及的行业比较复杂,主要以第三产业服务业据多数,比较特殊的有无照餐饮业、食品小作坊、商业、美容服务等行业,但也有一定数量的无证非煤矿山开采业存在,甚至有的高危行业(如加油站、食品小作坊等)因前置审批证件、文件过期暂时无证经营。
具体分析,当前全县无照经营呈现以下特点:一是生产经营规模普遍较小,大多以传统手工操作经营为主,生产经营工艺简陋,小本经营,有的是季节性经营;二是审批繁多,市场准入难。
三是经营环境不稳定,大多无照经营户以临时租用企业、村委会及城镇街道以建设规划区内临时用房为主,在农村多以家庭自有民房为主;三是社会特殊群体无照经营增多,无照经营的从业人员中老、弱、残、失业、失地等特殊人群居多;四是部分前置审批手续收费太高,不符合本地的实际经济发展情况。
五是部门间信息沟通不畅,在管理上缺乏协作。
浅析无照经营问题的成因、监管难点及解决途径摘要:无照经营问题由来已久,且屡禁不止,日渐成为监管的盲点和难点。
本文通过分析无照经营现象的成因和存在环境,讨论在现有行政体制下如何通过完善监管规则、加大疏导教育、加强协同监管等手段加以解决。
关键词:无照经营成因监管解决途径一、无照经营现象的主要成因(一)无照经营的概念。
根据2003年3月1日生效的《无照经营查处取缔办法》,无照经营是指违反法律法规,在尚未拥有合法营业执照或者虽然拥有营业执照但是超出经营范围从事生产经营活动的行为。
无照经营的场所往往消防设施欠缺,卫生条件差,存在相当大的安全事故隐患。
(二)原因分析。
“存在即合理”的现实悖论,虽然无照经营没有存在的合理性,但其作为一种普遍的现象,必有其存在的现实基础。
1、从某种意义上说,无照经营是经营者谋生的手段。
目前从事小食杂店、小摊点经营的主体多是下岗工人、进城务工农民、赋闲农民等。
其收入主要是满足生活的需要,是其谋生的基本手段。
经营场所多出现于城乡结合部、郊区、“城中村”、背街小巷或僻远农村。
多发生于果蔬副食销售、农机维修、棋牌室、“农家乐”、网络服务等领域。
2、存在相当数量的“消费群体”。
无照经营一般采用简陋的设施条件,销售的商品多为从游商处进购,且多质次价廉,经营者通过增加赊账欠账、送货上门等服务项目,以求薄利多销。
其服务对象又多为下岗工人、进城务工农民等低收入群体的熟客,形成一种“有需求的市场”,甚至形成集吃、住、消费娱乐一条龙的无证无照经营体系。
3、严审批、高门槛的前置条件,在一定程度上增加了无照经营的发生率。
从塔城市工商局2010年查处的无照经营案件来看,繁杂严苛的前置审批、收费项目繁多是造成无照经营的真正原因,成为无证无照的“无照经营”。
2007年6月起,全国停止新网吧的审批,某些行政许可成为稀缺资源,卫生、环保、消防等审批手续也相当复杂。
而高昂的税收也成为经营者逃避办照的重要原因。
以上原因人为抬高了经营成本,最终把一些规模小、实力弱、条件差的经营者堵在合法经营之外。
2023年在无证无照经营查处取缔联席会议上的讲话范文尊敬的各位领导、各位代表:大家好!今天,我们召开了____年在无证无照经营查处取缔联席会议,就无证无照经营问题进行研究和交流。
我将在此向大家作一份讲话,就无证无照经营问题的严重性、造成的影响以及如何加强查处取缔等方面进行阐述。
无证无照经营作为一个突出的社会问题,已经严重影响到了我们经济社会的发展。
无论是在城市还是农村,无证无照经营无处不在,给社会管理和经济秩序带来了巨大的挑战。
这个问题不仅损害了正常经营者的利益,也给社会治理带来了很大的困扰。
首先,无证无照经营对市场秩序的冲击不可忽视。
无证无照经营的存在,破坏了市场准入的公平性和规范性,违背了市场经济的基本原则。
正常经营者需要依法进行注册登记和缴纳税费,而无证无照经营者却可以逃避这些义务,以低成本获取利益,扭曲了市场竞争的公正性,扼杀了企业家精神和创新意识,影响了经济的可持续发展。
其次,无证无照经营对社会秩序和居民生活造成了不可忽视的影响。
无证无照经营通常伴随着各种违法违规行为,如偷税漏税、销售假冒伪劣商品、安全隐患等。
这对消费者的权益保护和社会的安全稳定带来了很大的风险。
而且,无证无照经营往往会给城市的形象和环境带来污染,破坏了城市的整体形象和市民的生活质量。
再次,无证无照经营对政府的治理能力提出了严峻挑战。
无证无照经营涉及多个部门和领域,查处难度大,执行成本高,需要政府各部门通力合作、加强监管执法合作。
然而,在实际工作中,部门之间的信息共享和协作不足,导致了监管的失衡和执行的不力,给查处取缔工作带来了很大的困难。
针对无证无照经营问题,我们必须加强查处取缔工作,切实保护市场的公平竞争,维护社会的正常秩序。
首先,我们要加强组织协调,建立多部门联动机制。
要通过联席会议、工作组和信息共享平台等形式,实现各部门之间的协作配合,形成合力,确保无证无照经营行为的全面查处。
同时,要健全奖惩机制,对查处取缔工作中的地方和个人负责人加强监督,严惩违法者,保障查处取缔工作的顺利进行。
对《无照经营查处取缔办法》的修改建议按照商事制度改革的安排部署和推进情况,《无照经营查处取缔办法》调整的法律问题已经有了新的变化,对条文内容进行修订和完善势在必行,这是当前全面深化改革的必然要求。
一、修改标题对于《无照经营查处取缔办法》的标题,一些人认为应当增加“无证”二字,删除“取缔”二字。
这个修改建议具有一定的进步性,但笔者认为还不够全面。
《无照经营查处取缔办法》制定时间早,有一定计划经济色彩,而未来立法的方向是商事立法统一。
笔者认为,此次修改应适应改革发展要求,删除标题中的“查处”二字,修改为《商事主体证照管理办法》。
二、修改立法宗旨根据《无照经营查处取缔办法》第一条的规定,该法的立法宗旨是“维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益”。
笔者认为,这一条应该进行修改。
从行为目的看,国家实施证照管理的主要目的是确保交易安全、保证税收。
因此,有必要将该法的立法宗旨修改为“维护国家利益,确保交易安全,制定本办法”,以开宗明义的方式点出证照管理的必要性和重要性。
三、删除第二条《无照经营查处取缔办法》第二条规定,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。
该条规定使用了“任何”这样的绝对化用语,与《无照经营查处取缔办法》第二十一条的规定明显存在冲突,逻辑不严谨,表述不周严。
笔者建议,删除第二条,增加一条规定:“商事主体从事生产经营活动,应办理证照,并依法纳税。
”四、回归立法本意《无照经营查处取缔办法》第三条规定,对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。
工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。
该条着重强调了《无照经营查处取缔办法》的调整对象,包括“人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用”等内容。
“查处取缔无证无照经营工作”理论与实践研讨会上的发言大家好,我叫朱银昌,是新浦工商局路北工商所的一名网格监管员。
我所管辖的网格包括陇海步行街、整洁路,属于新浦区的繁华地段,商户类型也是多种多样,相对的,辖区无照经营的类型也比较多。
近几年我辖区比较突出的无照经营类型就是KTV等歌舞娱乐场所的无照经营。
我们都知道歌舞娱乐场所需要的前置条件比较多、存在的安全隐患也非常大。
区里文化、消防、环保、公安、工商等部门采取监管措施,但无证照经营KTV现象未从根本上得到遏制,并且不断产生,扰乱市场秩序,带来安全事故隐患。
大家应该还记得20XX年9月20日,深圳龙岗舞王俱乐部发生一起特大火灾事故,造成44人死亡、88人受伤;20XX年1月31日,福州长乐拉丁酒吧也发生一起重大火灾事故,造成17人死亡、20人受伤。
这两起事故有着惊人的相似之处,那就是都属于“无证无照”或“证照不全”非法经营的娱乐场所。
大家不禁要问,这类“无证无照”或“证照不全”的娱乐场所为什么会长期存在呢?这涉及到“无证无照”行为的查处取缔问题。
这个问题看似简单,但是在实际工作中,往往是大家都管,但又都不管。
这也正是深圳舞王俱乐部、福州拉丁酒吧为什么长期非法经营的根源。
这两起事故中相关职能部门包括工商都被问责,无照经营KTV就像是一个随时会引爆的炸药包,亟需引起监管人员的重视,依法综合治理和规范。
下面我先说说我所接触的无照经营KTV的情况一个是数量多。
分局统一组织各个工商所对KTV调查摸底,全区现存KTV经营场所59家,证照齐全29家,无证照经营30家,无照经营户比正常经营户数还多。
二是规模大。
KTV因为行业的特殊性,营业面积都比较大,少则几百平米,多则几千平米。
包间数量少则十几,多则几十。
三是多在主城区。
90%以上都在主城区人口密集处。
四是消防隐患大,几乎所有无照经营KTV都是由于消防不过关,不能申领营业执照,这些KTV包间多、通道多,进去之后像迷宫一样,消防隐患非常大。
在日常工作中查处无照经营一般适用《无照经营查处取缔办法》的比较多,给我们的工作提出了更高的要求,由此也引发了“转致”问题的出现。
“转致”是指适用法律的转移。
现在,法律、法规以及规章越来越多,调整的范围越来越复杂,相互转致的情况也越来越多。
转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。
1.主体转致。
主体指的是执法监督主体、处罚主体。
有些法律法规具有明确的转致指引,例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督,但对于违法广告,工商机关则是处罚主体。
这种转致是最好处理的,但关键是执法者需要知道有这部法。
《无照经营查处取缔办法》第十四条规定,对于无照经营行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任。
比如:工商局办理的经营额五万元以上的非法经营案件就必须按时移交司法机关办理,如果不移交,就是渎职。
举例:A、是执法主体但不是处罚主体。
工商行政管理部门是某法律规定的执法主体,但该法没有明确处罚主体。
例如,《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。
但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。
后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销的处罚,但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。
B、原来是执法主体现在不是执法主体。
即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。
例如,2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定,在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。
因此,工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。
C、第三个例子是一个实例。
河南一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子,大概有1万多公斤。
当事人申诉到几个部门,言称还要起诉。
从法律语言学角度看法律转致适用规定(上)——兼谈对《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的理解自《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)施行以来,基层工商机关对于《办法》第十四条第二款规定的理解就一直存在分歧。
《办法》第十四条第二款规定,对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
一般认为,该款规定属于法律适用的转致规定,但在如何转致方面,存在“监督主体转致” 和“监督依据转致”两种观点。
根据第一种观点,《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》将金融、证券、保险领域无照经营的行政处罚主体由工商行政管理部门转致金融、证券、保险监管部门。
根据第二种观点,《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司登记管理条例》、《个体工商户管理暂行条例》等法律、法规对无照经营行为均作出了相应的行政处罚规定。
不能将转致概念直接从国际私法领域移入我国行政法领域转致概念最早产生于国际私法领域,是关于冲突规范的一种法律适用规定。
其规定包括:对于一个案件的审理,甲国或甲地区法院依据本国或本地区的冲突规范指定应适用于乙国或者乙地区的法律,而乙国或者乙地区依据本国或者本地区的冲突规范指定应适用于丙国或者丙地区的法律,结果是甲国或者甲地区的冲突规范可以适用于丙国或者丙地区的法律。
但是,依照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,我国在适用国外法时,仅指该国的实体法,不包括冲突法和程序法,也就是说,在我国不存在转致国外法的可能,不能将转致概念直接从国际私法领域移入我国行政法领域,而需要从我国行政法律规范的特点入手进行具体研究。
转致规定与前述规定之间并非简单的逻辑转折关系,并非简单的否定与被否定关系法律语言学是专门针对法制定、法研究、法实践中的专业语言现象进行学术研究的一门新学科。
该学科主要从法律专业语言符号系统的生成、运用及发展的规律及规则分析入手,阐述法律语言系统存在的实用意义和文化价值,把握法律语言的性质、功能及在不同语境中的应用特点,归纳和总结其中的法定规则和习惯规则。
在无证无照经营查处取缔联席会议上的讲话范文尊敬的各位领导、各级政府部门代表、执法部门代表、有关企事业单位负责人:大家好!首先,我要感谢各级政府部门和执法部门的大力支持和配合,使得这次无证无照经营查处取缔联席会议得以成功召开。
无证无照经营是一个长期存在的问题,给我们的经济发展、市场秩序和社会稳定带来了严重影响,迫切需要我们采取措施来解决这个问题。
无证无照经营的存在,不仅损害了合法经营者的权益,扰乱了市场秩序,还带来了消费者的风险和社会的不安定因素。
我们必须深刻认识到,打击无证无照经营是落实市场监管责任、维护公平竞争秩序、保护消费者权益的重要举措。
无证无照经营的查处取缔工作,需要各级政府部门、执法部门和企事业单位齐心协力,形成合力。
首先,政府部门要发挥好引导作用,落实好相关政策措施。
要加强对无证无照经营的宣传教育,使广大市民群众深刻认识到无证无照经营的危害性和违法性,增强他们对无证无照经营的抵制意识。
要加大对无证无照经营的查处力度,对违法者要依法依规予以处罚,形成严厉的震慑力和有效的威慑机制。
要加强对涉及食品、医疗、安全等领域的无证无照经营的监管力度,切实保护消费者的权益和人民群众的生命财产安全。
同时,要健全无证无照经营查处取缔的制度机制,加强部门之间的协作和信息共享,确保查处工作的高效有序进行。
其次,执法部门要依法严肃查处无证无照经营行为。
要加强执法力量的建设和培训,提高执法人员的素质和专业能力,确保执法工作的公正、严肃、规范进行。
要加强对经营者的培训和指导,帮助他们合法经营,提高自身素质和管理水平,增强他们的合法经营意识和责任意识。
要充分发挥社会监督的作用,鼓励公众举报无证无照经营行为,形成全社会共同参与的无证无照经营治理格局。
再次,企事业单位要树立合法经营意识,规范自己的经营行为。
要加强自身的内部管理,建立健全内部控制机制,规范经营行为,确保自己的合法权益和市场竞争优势。
同时,要加强与政府部门和执法部门的沟通和合作,共同营造公平竞争的市场环境,共同维护市场秩序和消费者权益。
浅析《无照经营查处取缔办法》的转致条款【内容简介】:《无照经营查处取缔办法》的转致条款直接关系到如何正确适用法律。
本文针对长期以来对转致条款的模糊认识,从四个方面指出该转致条款的转致范围是处罚依据而不是处罚主体。
针对无照经营案件经常出现的法律竞合问题,本文提出了三原则并予以阐述。
最后,本文就专门法律中无照经营管辖主体的法律保留事项作了分析,指出应依据职权法定和法律优先原则确立执法主体。
【关键字】转致处罚依据管辖主体法律竞合法律优先《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)迄今为止已经实施六年了,它是一部以工商部门为主实施的行政执法法规,颁布之后拓展了工商执法的范围。
但由于《办法》第十四条存在转致条款,从而给执法人员适用这部法规带来了一定的困难,本文拟就转致的范围、转致的原则和转致的具体指向做一个初步的分析。
一、《办法》在无照经营管理法律体系中的位置《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定:“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”。
这一条立法是为了使《办法》与整个无照经营法律体系统一协调起来,保证各种类型无照经营管理和处罚措施的连续性。
对这一条款的理解也要把握两个原则:一是合法性原则,转致条款虽然只有短短的一行字,但对适用《办法》作了明确的限制,决定了《办法》的主要作用在于对原有无照经营法律体系的拾遗补缺,保证无照经营行为执法主体和处罚措施不缺位。
按照该法条要求,处罚依据该转致的都要转致,无论相关法律、法规是在《办法》公布前还是公布后施行的,是已经颁布的还是将来要颁布的。
此外,依据转致过去的法律法规,可以给查处的无照经营行为准确定性。
《办法》第二条规定:“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。
”什么经营行为属于法律法规规定需要办照的经营行为,转致的法律、法规有明确规定。
《办法》和转致法律结合对照,才能准确定性处罚。
二是合理性原则。
我国的商事登记法律的思路一直是市场主体的主体资格和经营资格合二为一,体现在一张营业执照上,这就直接导致众多的经营资格许可专门法律中出现了工商部门的职权。
《办法》的出台,既是这一思路的延续,同时也主要考虑到工商部门建制范围广、执法能力强,通过重新定义无照经营概念,将特许经营资格的管理,同时赋予了工商部门,从而出现了边界不那么清晰的“双重管辖”局面。
相对于前置特许部门只需要掌握专业许可法和《办法》,工商部门需要掌握的法律众多,这就需要正确理解十四条第二款的含义,合理看待工商部门在无照经营管理中所处的角色,防止走向“包打天下”和“无所作为”两种极端。
二、转致条款是处罚依据的转致执法人员对《办法》第十四条第二款理解最困扰的地方是这是处罚依据的转致还是执法主体的转致?我们分析,该转致条款不是执法主体的转致条款,而是处罚依据转致条款。
理由如下:一、《无照经营查处取缔办法》第四条规定了工商行政管理部门对五种违法行为按照《办法》予以查处,这是该法规明确规定了工商部门对无照经营违法行为的处罚职能,此处没有附但书条款。
二、从行文逻辑上分析,第十四条第二款与第一款应该同属处罚依据的性质。
第十四条第一款表述了工商部门处罚无照经营的依据,第二款所述“对无照经营的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
”这个“处罚”只有理解为处罚依据,因为只有两款说的是同一个概念,才具有逻辑上的一致性,才能放在一个法条中。
国务院《行政法规制定程序条例》第五条规定,“行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。
”如果第二款是执法主体的转致,那么应该放在《办法》第四条里,否则该条款就属于重大的行文逻辑的差错,从反面证明了这种假设不成立。
三、如果是执法主体的转致,应该使用其他法律类似的表述方式。
《反不正当竞争法》第三条第二款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。
”《产品质量法》第八条第三款规定:“法律对产品质量的监督部门另有规定的,依照有关法律的规定执行。
”由此可见,法律法规对执法主体的转致的表述都有“部门”两个字,表达方式具体明确。
《办法》第十四条第二款如果真是执法主体转致,也应该在“处罚”后加上“部门”两个字。
四、从前置许可审批部门的转致条款推断工商部门的转致条款是处罚依据的转致。
《办法》第四条第二款规定对需要前置审批的无照经营行为,许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。
该《办法》第十七条规定:前置许可部门按照审批许可的法律、法规的规定处罚;对处罚没有规定的,许可审批部门应该按照《办法》第十四条处罚。
《办法》第十四条第一款规定的处罚主体是工商部门,那么对“许可审批部门应该按照《办法》第十四条处罚”只能是处罚依据的转致。
从对应关系上说,《办法》第十七条转致的表述方式与第十四条第二款相同,从侧面也验证了《办法》第十四条第二款是工商部门处罚依据的转致,而不是处罚主体的转致。
三、适用转致条款的条件和一般原则从《办法》第十四条第二款的文意理解,转致过去的条款要符合以下条件:一、处罚依据是法律、法规条款,且有明确的处罚幅度,转致过去的处罚依据不能是部门规章。
二、转致过去的处罚依据是对“无照经营”进行管理的条款。
如果两者有一个条件不符合,就不能转致到该条款。
《办法》第四条规定了五种无照经营行为,其中第二、三、四项行为专属工商部门管辖,这类案件无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批,按照无照经营当事人使用的经济体组织的名义,分别按照相应的登记法规确定适用相应的法律规范(主体法),如,公司无照经营服装的,适用《公司法》、《公司登记管理条例》。
第一项和第五项属于双重管辖案件,违法行为同时违反了前置许可法规和登记类法规,也就产生了一个违法行为有多个法条同时可以适用的情况,这种现象类似于刑法中的“法条竞合”。
产生以上问题的原因在于,管理无照经营违法行为的多个法律条文本身存在着一种内容上的交叉和包容关系。
出现“法条竞合”情况,一般处理原则为适用一个法律条文处罚,“法条竞合”的法律适用原则主要是有:一、如果法条本身有规定,从其规定。
二、特别法条优于普通法条。
三、选择一个处罚较重的法条进行认定并处罚原则。
如,不论是个体户还是公司无照经营危险化学品,都应转致适用《危险化学品管理条例》,其依据的是特殊法优于一般法的法律适用原则,但如果公司无照经营危险化学品造成严重后果,还应当选择处罚较重的法律,这依据的是第三条选择较重法条处罚原则。
四、处罚依据转致的三种情况分析执法实践中,转致过去的法律法规条款会出现以下情况:一是转致的条款规定了工商部门监督管理权,也规定了处罚种类幅度,对这类违法行为,工商部门应当转致适用相应的条款。
目前发现符合条件的有如下法律条款:1、《印刷业管理条例》第34条;2、《危险化学品安全管理条例》第57条;3、《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条;4、《音像制品管理条例》第39条;5、《出版管理条例》第55条规定;6、《电影管理条例》第55条;7、《城市房地产开发经营管理条例》第34条;8、《报废汽车回收管理办法》第20条;9、《粮食流通管理条例》第41条;10、《工业产品生产许可证管理条例》第48条,第65条;11、《食品安全法》第84条。
12、《烟草专卖法》第35条,《烟草专卖法实施条例》第61条;13、《拍卖法》第60条二是转致的条款规定了工商部门监督管理权,没有规定具体处罚种类和幅度。
如《娱乐场所管理条例》(2006年3月修订实施)第四十条规定,擅自从事娱乐场所经营活动的,由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔;因为取缔只是一种措施、手段,达到阻止当事人非法经营的目的,不是处罚种类,那么对无证无照经营娱乐行业,该条就没有规定如何处罚,无论是工商部门还是文化部门,都只能按照《办法》第十四条第一款的具体规定查处。
三是转致的条款规定了处罚幅度,但没有设定工商部门的处罚主体身份。
对这一现象要具体分析,比如新《保险法》第一百五十九条规定:“违反本法规定,擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的,由保险监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足二十万元的,处二十万元以上一百万元以下的罚款。
”《保险法》规定了保监会是无证擅自从事保险经营的执法部门,没有提到工商部门。
在执法管辖上,专门法律与《办法》的规定不一致,按照职权法定和法律优先原则,应该按照《保险法》确定管辖部门。
依据职权法定原则,“行政主体的权力是有限的,不仅法律明确禁止的不能为之,而且法律没有授权的,也不得为之。
”①简言之,对于行政执法主体的管辖范围,法无授权即禁止。
《保险法》明确规定了保监会为执法主体,同时意味着排除了其他执法部门的管辖,因此,《保险法》与《办法》对管辖部门的规定不是并行不悖的关系,而是有冲突的,需要按照相关原则进行选择。
依据法律优先原则,“在法律尚无规定,行政法规、规章在各自范围内作了规定时,一旦法律就此事项作了规定,法律优先,其他法律规范的规定必须服从于法律。
”②《立法法》第七十九条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
根据以上原则和《立法法》中的法律适用指引,应当按照上位法优于下位法选择适用法律。
由于《保险法》是法律,《办法》是行政法规,前者位阶层次比后者高,应当按照《保险法》确定执法主体,《办法》作为行政法规,不能超越位阶次序扩大执法主体的范围。
工商部门遇到此类案件,应当及时移送有权部门处理。
这种由专门法律另行规定处罚主体现象也在银行、保险、基金、药品管理、种子生产经营等管理法律中出现。
法律如此设计,一是考虑到专业管理部门具有专门职能,将无证无照经营的执法权在各个部门之间进行合理分配;二是取缔这些无证违法行为涉及到一定的专业知识和查处的手段、措施,因此没有将工商部门纳入到执法主体中。
综上所述,《办法》的出台,既扩大了工商执法权,同时,也对工商部门适用《办法》提出了较高的法理理解的要求。
在《商事登记法》将经营者的主体资格和经营资格分开之前,工商部门仍需要承担绝大多数前置许可的把关职责,对转致条款的选择也成为每天需要面对的课题。
①应松年,《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社,2009年5月第一版,第47页②应松年,《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社,2009年5月第一版,第42页。