正当防卫的制度变迁_从1979年刑法到1997年刑法_以个案为线索的分析

正当防卫的自我解读(一)内容提要：自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。

在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度的建议。

关键词：正当防卫不法侵害消极防卫积极防卫……关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，如有不当之处，涵请各位老师给予指正。

1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的社会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法1，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。

所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问：1、正当防卫的保护对象。

浅谈正当防卫制度内容摘要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。

其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

本文从正当防卫的历史渊源及发展概况，说明了正当防卫在原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会和社会主义社会发展的过程。

提出我国正当防卫的概念。

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。

并逐一对这些条件进行了阐述。

对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺陷及自已的一些浅见。

总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。

关健词：正当防卫不法侵害防卫过当无过当防卫浅谈正当防卫制度正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。

特殊防卫制度下“行凶”的认定摘要：作为一个非法律用语，无论是理论界还是司法界对“行凶”的理解与适用均存在较大争议。

“行凶”作为《刑法》第20条第3款中一个颇具争议的概念引起了人们的关注，相关的理论研究也随之兴起，学者们从不同角度分别提出了自己的观点。

行凶的认定是判断防卫人的防卫行为是否过当的首要前提，因此在否定唯结果论的基础上，应当总结立法理念、司法理念和司法实务经验，建立和完善“行凶”的认定标准，使其成为一个明确的法律概念。

本文在借鉴各学说观点的基础之上，结合司法实践，探讨行凶的概念和争议问题，进而厘清行凶的认定标准，以期为司法实践中遇到的防卫难题提供解决思路。

关键词：正当防卫；特殊防卫；行凶；人身安全一、概念界定1997年《刑法》修改了1979年《刑法》中的正当防卫条款，增加第20条第3款特殊防卫规定，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。

由此“行凶”首次出现在我国刑法的特殊防卫条款之中，并且在刑法全文中仅出现一次，与其他法律条款之间并无呼应，同时也无相关的司法解释对行凶的概念进行解释或加以明确。

虽然在《刑法》第20条第3款之外并没有关于“行凶”的其他立法依据，但是我们依然可以通过条款本身的内容，来探求立法者对“行凶”的立法意图。

可以明确的是，行凶本身并非刑法中具有独立罪名的犯罪行为，从该条款来看，立法者将行凶与杀人、抢劫、强奸、绑架并列，说明立法者认为行凶是除了上述四种犯罪行为以外，与其具有同等暴力性和危害性的犯罪行为，但是限于立法技术的原因不可能将所有可以进行特殊防卫的不法侵害行为一一列举，同时为了保障公民的防卫权，因而使用了行凶这一与其他四种犯罪行为具有相当性的概念来解决这一立法难题，这也为如今“行凶”的适用难埋下了伏笔。

（一）相关理论学说有关“行凶”的理论大致可以分为四个学说，以下进行具体分析。

1、重伤死亡说。

正当防卫制度的适用现状与制度完善孙凤荣【摘要】正当防卫制度旨在保障公民依法行使防卫权,作为刑事违法阻却事由,理当对人权保障产生重要作用,然而,无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》实施期间,正当防卫制度的适用率一直很低,近些年的表现是,涉及正当防卫的案件,认定并免除刑罚处罚的寥寥无几.刑法条文有关正当防卫制度的认定标准模糊,导致这一制度的适用欠缺确定性和规范性,在司法程序中,认定的现实压力和部分司法传统增加了正当防卫制度的适用难度,正当防卫制度在刑法体系中地位不断下降,经常被讥讽为“僵尸条款”,这违背正当防卫制度的立法初衷.基于此,要从稳定人们的规范性期待和完善司法适用两方面进行全面的反思,实现正当防卫制度对于人权保障的应有之意.【期刊名称】《天津法学》【年(卷),期】2019(035)002【总页数】5页(P87-91)【关键词】正当防卫;人权保障;立法规范性;界定标准【作者】孙凤荣【作者单位】南开大学法学院,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D914.1近几年，正当防卫案件不断进入公众视野，比较典型的案例，如：邓玉娇案、于欢案、昆山夺刀反杀案、赵宇正当防卫案、河北反杀案等。

其中，第三起案件由警方认定为正当防卫，不予追究刑事责任。

第四、第五起案件是由检察院认定为正当防卫，作出不起诉决定，不予追究刑事责任。

可以看出，正当防卫制度在一定程度上得到发展，公安机关和检察机关在责任担当方面确实有一些进步。

但是，不能否认的是，从我国长期的司法实践来看，认定为正当防卫并排除刑罚适用的案件少之又少。

一项好的法律制度，不应仅停留于法律文本之上，更要落实到实际生活之中。

正当防卫制度的研究始终是刑法学界和刑事实践部门难以回避的课题。

全面落实正当防卫法律制度，需要法律条文精细、严密，然而我国正当防卫制度的法律条文笼统、模糊，导致司法实践中产生诸多不便。

法律对公民行为具有引导和规制作用，通过了解法律，公民可以产生对自身行为的合理预期，法律不应该让公民感到困惑，更不能强人所难，当公民合法权益受到侵害时，要让每一个公民都敢说不，并且清楚该如何说不，这一难题亟需刑法学界努力解决。

试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。

正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。

如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。

《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。

但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。

关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。

这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。

但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。

（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。

（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

正当防卫制度法律研究⼀、正当防卫的历史渊源从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了⼀个漫长⽽⼜曲折的历史发展过程，它萌⽣于复仇，蜕变于私刑，历史渊源⼀直可追溯到原始社会。

正当防卫在⼈类社会的早期表现为充满恐怖的⾃然复仇，以⽛还⽛，以眼还眼”的古⽼格⾔在⼴为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成⼀种习惯在漫长的原始社会予以保留。

随着奴⾪社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要⾏为规范披上法律的外⾐被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，正当防卫⾏为从原始社会的⾏为习惯到奴⾪社会以成⽂法的⾯⽬出现，历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个⼈本位到社会本位的嬗变。

（⼀）中国古代正当防卫的法律制度。

正当防卫作为法律制度在我国⾃古有之，《周礼》中说：凡杀⼈⽽义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。

”其中，杀⼈⽽义者，即今⽇之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之⾏为也。

《后周律》规定：”盗贼群攻乡⾢及⼊⼈家者，杀之，⽆罪。

《汉律》规定：”⽆故⼊⼈室宅庐舍，上⼈车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，⽆罪。

是指⽆故⼊⼈室宅舍，上⼈车船，索引⼈欲犯法者，其时杀之，⽆罪。

这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以⽴即杀死。

《唐律》中”诸夜⽆故⼊⼈家者，笞四⼗。

主⼈登时杀者，勿论的规定，《清律》有”妻妾与⼈通奸，⽽于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论的规定。

可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。

（⼆）西⽅古代正当防卫的法律制度。

在古代西⽅也有正当防卫法律制度规定。

如古罗马《⼗⼆铜表法》规定，如果于夜间⾏窃，就地被杀，则杀⼈者是合法的。

《汉穆拉⽐法典》规定：⾃由民侵犯他⼈之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。

雅典法也有这样的规定：”妻⼦与⼈通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。

（三）现代意义的正当防卫的法律制度。

现代意义上的正当防卫制度，是⼗⼋世纪启蒙思想家所⿎吹的天赋⼈权论的产物。

特点有⼆：⼀是将正当防卫视为紧急情况下的⾃⼒救助；⼆是以个⼈为出发点阐述正当防卫性质，强调个⼈权利神圣不可侵犯。

关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国刑法》本文称“79刑法”，八届全国人大第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》，本文称“97刑法”。

“79刑法”与“97刑法”前后相隔十八年，“79刑法”实际执行为十七年〔1〕。

本文拟就两者的若干问题作一比较研究。

立法背景比较“79刑法”是新中国建立后第三十个年头的产物。

三十年对于一个人来说已是而立之年，即各方面渐趋成熟的年龄，而我国的社会主义法制建设则是重新起步的阶段〔2〕。

1978 年底召开的中国共产党第十一届三中全会，标志着新中国历史上的伟大转折。

三中全会明确指出：“为了保证人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

〔3 〕三中全会开始了对法律虚无主义、无法无天混乱局面的彻底拨乱反正，使我国走上了健全法制的轨道。

“79刑法”正是诞生在这样的历史背景之下，它与《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布实施，结束了过去多年我国一直无法可依的状态，它们是我国社会主义法制建设重新起步的标志。

“79刑法”以其篇幅简短、基本体系、结构比较科学、法定刑轻缓、基本符合当时中国的实际情况为特点。

然而，其粗疏、滞后的缺点也是十分明显的。

鉴于“79刑法”存在的缺陷，自1981 年始全国立法机关陆续对“79刑法”作出一系列修改补充决定或规定，共制定了22 个有关修改刑法的决定和补充规定。

此外，在附属刑法中的有关追究刑事责任的规定也达130条。

造成这种状况的原因是17年中国社会在政治、经济、社会生活等各方面都发生了许多深刻变化的结果。

社会生活的变化，影响到犯罪现象的变化。

新情况、新问题的不断涌现，直接促使“97刑法”立法背景的形成。

具体说来，一是“79刑法”制订时对有些犯罪行为研究得不够，规定得不具体，不便执行，如渎职罪，流氓罪，投机倒把罪等“口袋”罪的笼统规定；二是“79刑法”中规定的有些犯罪已不复存在，如伪造、倒卖计划供应票证罪，随计划经济体制的改变而失去存在基础；三是“79刑法”已规定的某些犯罪在立法当时并不突出和严重，而后来变得突出了，严重了，如走私犯罪、拐卖人口犯罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪、卖淫嫖娼犯罪等，需要就罪状的详尽设置和处刑相应的提高作出改变〔4〕；四是“79 刑法”没有规定也不可能规定的新的严重的危害社会行为的大量出现，特别是因国家经济体制的根本变革，由产品经济体制转轨为社会主义市场经济体制的背景下产生的许多经济犯罪，如金融犯罪，证券犯罪，利用增值税专用发票犯罪等；还有其他严重危害社会的黑社会犯罪，有组织进行恐怖活动的犯罪，煽动民族仇恨、破坏民族团结的犯罪，计算机犯罪等等；五是“79刑法”制订时中国尚未从封闭状态转向开放形象，一些国际公约当时并未加入，涉及到公约中规定的有些犯罪和刑事管辖权，“79刑法”中无相应规定。

浅析我国正当防卫制度的变化摘要：正当防卫制度对于国家社会和个人的权利保护起到了重要的作用，所以研究正当防卫制度的变化，并结合域外相关制度进行分析，为我们更好运用正当防卫制度，保护公民合法权益起到重要作用。

【关键词】正当防卫;变化;域内;域外;发展正当防卫，指的是针对执行不法行为的人所施行的一种避免发生不法侵害的措施，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

自从新中国成立，正当防卫在中国经历了四次重大变化，分别是1979年修改的刑法第十七条规定、1997年修改的刑法第二十条三个款项的规定1、2018年最高检公布的第十二批指导性案例以及2020年发布的如何正确使用正当防卫制度的指导意见。

而在域外也有类似的规定。

如美国有关正当防卫制度的法律有不退让法及城堡法。

英国则是在刑事法的修订过程中逐步赋予公民以自卫权。

这都对我们研究我国正当防卫制度的变化和发展具有重要意义。

1.域内正当防卫制度的变化（一）正当防卫制度的演变新中国建立以后，首先在1979年刑法的第十七条划定，为了制止公共利益、自己的和他人的人身、其余权利，不受到正在进行的不法行为侵害，是以施行的正当防卫活动，不用承担刑事责任。

然而如果防卫行为超出应有的限制而造成更大的危害结果，理应负刑事责任，可是应该酌情减轻或免除处罚。

这一规定并不完善，对于什么是“必要限度”什么是“不应有的危害”没有明确地规定。

这一不明确就体现在了1984年争议颇大的孙明亮案中，案件中孙明亮在电影院门口看到郭鹏翔等人纠缠两位少女便上前阻止郭某等人逃跑，不久郭某纠集多人拦截孙某，郭某主动进攻并在孙某面部揍了一拳，两人纠缠过程中孙某掏出随身携带的弹簧刀并刺向郭某，导致郭某死亡。

甘肃平凉地区中院以故意伤害罪判处其有期徒刑15年，该地区检察院以量刑失轻为由向省高院提出抗诉，后经审查决定撤回抗诉，幸运的是，经省高院提审，认为孙明亮的捅刀行为是为了制止郭鹏翔的违法行为，只是造成了更严重的后果，所以应该属于防卫过当，改判为有期徒刑两年，缓刑三年。

我国法制史上的正当防卫我国法制史上的正当防卫正当防卫，是指在必要的情况下，出于自卫或保护他人生命、财产安全等合法权益的需要，采取的防卫行为。

在我国法律中，正当防卫是一种合法防卫行为，其依据是《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“对于正在侵犯自己或者他人合法权益的罪犯，进行紧急防卫，超过了必要的限度，不负刑事责任。

”我国法制史上的正当防卫源远流长，可以追溯到古代。

在《周礼》中，就有“公以武备，民以刑措”之说，反映了当时社会对于防卫的重视。

在中华民族漫长的历史中，由于国家纪律不严，社会治安不保，许多人身安全和财产安全都受到了侵害，出现了无数的正当防卫案件。

封建社会是我国法制史上的一个重要时期，正当防卫在这个时期被广泛认可和应用。

在《大明律》中，有许多关于正当防卫的规定，如明确规定当侵犯人身安全和财产安全时，尽管致原始死亡，也不负刑事责任；如明确规定在受到盗贼侵害时，在必要情况下进行的防卫行为，可以免于刑责。

这些规定反映出当时社会对正当防卫权利和责任的规定，为后来的法律奠定了基础。

到了现代，正当防卫的地位更加明显。

在我国刑法的制定过程中，正当防卫的规定得到了充分尊重和体现。

1979年制定的《中华人民共和国刑法》中，首次明确规定了依法行使正当防卫不负刑事责任的原则，为保护人民群众的合法权益提供了依据。

此后，我国刑法对正当防卫的规定不断完善和强化。

例如，1997年刑法修正案修改了原来的规定，进一步明确了正当防卫的界限和适用范围，防止了因防卫过当而被追究刑事责任的情况。

总体而言，正当防卫在我国法制史上始终处于一个必要且合法的地位，其存在和发展不仅为人民群众的合法权益提供了保护，也为我国的法制建设提供了宝贵的经验和法律基础。

在未来的发展中，我们应该进一步完善正当防卫的相关法律法规，保护人民群众的合法权益，促进社会的和谐发展。

正当防卫不仅在我国法制史上有着悠久的历史，也是世界各国普遍认可的合法防卫方式之一。

在国际法中，正当防卫的原则被广泛运用于军事领域，成为国家在自卫和集体安全保障方面的重要手段。

正当防卫的定义以及建立的条件内容概要：正当防卫是法律给予公民的一项重要权益，是鼓舞和保障公民同违纪犯法行为作斗争的重要手段，其向来遇到人们的广泛关注。

面对正在进行的非法伤害，防卫人合时地进行还击，以防止非法行为所可能带来的伤害，是公民一项法定权益。

同时，它也是社会上人与人之间正义与险恶较量的集中表现。

现在天对于见义勇为者的鼓舞、支持、表彰和资助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不行缺乏的内容。

尽人皆知，我国 1979 年刑法和1997 年订正的刑法对正当防卫的看法、建立条件、特别防卫权及其刑事责任作出了明文规定、固然订正后正当防卫立法较之原刑法在波及正当防卫的限度等问题上有了一些增补和改正，可是，在近几年的司法理论及实践中间，对其建立的各样条件及特别防卫权等问题发生的争辩许多，此中不乏真知灼见，在本文中，我将联合当前学术理论界的各主要看法对正当防卫的定义及各项因素论述几点自己的理解和认识，若有不妥之处，敬请各位老师赐予指正。

关键词：正当防卫特别防卫设想防卫防卫限度正当防卫是我国刑法例定的一项重要制度，八届全国人大五次会议经过的《中华人民共和国和国际法》（订正案）对正当防卫作了特别必需的完美和改正，对于鼓舞和保护广大公民同违纪犯法作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也拥有很高的理讲价值，可是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于建立正当防卫的条件及特别防卫权还存在很多操作技术和价值判断方面的分歧。

本文将从以下几个方面进行论述。

一、正当防卫的定义对于正当防卫，我国在 1997 年 3 月 14 日由全国人大订正公布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、自己或别人的人身、财富和其余权益免受正在进行的非法伤害，而采纳的遏止非法伤害的行为，对非法伤害人造成伤害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

依据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有以下几种界定方法：第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、自己或许别人的人身、财富和其余权益免受正地进行的非法伤害，而对非法伤害人所实行的遏止其非法伤害且没有明显超出必需限度的伤害行为。

当今中国不应该降低正当防卫的标准（一辩稿）谢谢主席。

正当防卫是指为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

近几年来，有关正当防卫的案件频发，山东于欢案、昆山持刀反杀案、河北涞源反杀案等均成为社会关注的焦点，公众对于正当防卫的标准也有了更多的思考。

那么，当今中国是否应该降低正当防卫的标准，也就是拓宽正当防卫的法定范畴，使更多具有防卫性质的案件可以被纳入到“正当防卫”中，我方的观点是不应该。

首先，现行《刑法》对于正当防卫标准的规定是合理且较为完备的。

我国在1979年的《刑法》中专门规定了正当防卫制度，后又于1997年进行修改，对防卫过当做出更加严格的规定，由1979年的“超过必要限度造成重大损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，进一步放宽对正当防卫制度的适用标准，加强对防卫人的人权保护。

同时，《刑法》亦有规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”——此为特别防卫，可以视作是正当防卫的补充。

所以，现行《刑法》中关于正当防卫及防卫过当的规定已经表现出法律对防卫行为的进一步宽容。

我们都知道，防卫者在面临侵害时很难采取绝对冷静而完美的方式去进行防卫，故而防卫的结果充满了不确定性，而正是因为考虑到当下环境中人所具有的应激性反应是一种生物的本能，法律已在相当程度上包容了这种不确定性，所以对于那些明显超出必要限度的防卫，即使不能成立正当防卫，需要负一定的刑事责任，法律也会酌情给予防卫者减轻甚至免除处罚的可能。

但同时我们也必须认识到，法律是普适的，侵害者的法益仍然存在，同样需要得到保护。

因此，当下足够宽宥的正当防卫标准已经达到法律容忍度的界限，此时的降低在一定程度上意味着挤压侵害者所应被保护的权益空间，而防卫权的过度膨胀更是在给予“假想防卫”、“挑衅防卫”等行为更多的可能，无益于法治秩序和社会稳定的维护。

正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分，是我国人民同违法犯罪行为作斗争的有力武器，他在保护国家、集体、公民个人权益方面已经和正在发挥重要作用。

同所有现代法律制度形成过程一样，正当防卫制度的形成也是经历了一个从习俗到法律，从观念到学说这样一个漫长而曲折的演进过程。

正当防卫源起于原始社会最简单的防卫意识。

生物学家和人类学家大都把食欲、性欲以及防卫作为一切生物所具有的三大本能。

从最简单的意义上来说，人与其他的动物一样，具有一定的由先天基因所决定的生物本能特性。

但是，人的防卫本能自原始社会开始就超越了动物的纯本能行为，具有一定的社会性因素。

以血缘关系为基础的氏族的形成使个人防卫向群体防卫的演进，从而弥补了个体防卫能力的不足。

氏族以团结亲属为原则，所以它对于每一个成员都尽保护之责，如果伤害了氏族成员中的任何一人，便是伤害了整个氏族，血亲复仇便应运而生。

“假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。

”1[1]本文中笔者将以特殊正当防卫为例浅谈我国正当防卫制度。

一、正当防卫制度的历史演进（一）西方法制文明中的正当防卫制度在西方，公元前18 世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》就有了正当防卫思想的最早萌芽。

法典第21 条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在侵犯处处死并掩埋之。

”第196 条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。

”第200条规定：“倘自由民击击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿。

”2[2]此即为正当防卫的最早雏形，即“以眼还眼，以牙还牙。

”公元前5 世纪古罗马帝国的《十二铜表法》亦有正当防卫的规定，即把生命与健康作为个人最高权益已成为防卫对象，对暴力允许以暴力进行正当防卫，但是正当防卫的法律构成还是比较混沌的。

直到日耳曼古法以及中世纪时期，正当防卫仍未从复仇和杀死夜盗者权中脱离出来。

16 世纪出现的《卡洛林纳法典》将正当防卫制度编入成1[1]马克思恩格斯选集第四卷[M]．人民出版社，1995．2[2]外国法制史资料选编[M]．北京大学出版社，1985．文法，正当防卫制度略显雏形。

论正当防卫的认定标准——以“两高一部”指导意见为背景许桂敏，常笑笑（郑州大学法学院，郑州450001）摘要：《中华人民共和国刑法》（1997年修订版）出台以来，正当防卫制度长期处于几乎被冷落状态，被称作“僵尸条款”。

以于欢案为契机，正当防卫制度逐渐被激活唤醒，然而一些案件对其理解与适用过严或不当，例如对不法侵害的额外限制、防卫时间的死板判断、过分苛求防卫者、防卫限度以结果论等。

为了鼓励公民行使正当防卫权，维护公民的正当防卫权利，激励见义勇为、弘扬社会正气，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，为准确适用正当防卫制度提供了规范指引。

正当防卫的认定应综合考虑案件前因后果，不能机械套用法条，打破“谁死伤谁有理”的传统观念。

关键词：正当防卫；认定标准；防卫限度中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1673-2928（2021）03-0045-05收稿日期：2020-09-30作者简介：许桂敏（1964-），女，黑龙江伊春人，郑州大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士，研究方向为刑法学与犯罪学。

DOI:10.19329/ki.1673-2928.2021.03.0132021年5月第20卷第3期（总第111期）安阳工学院学报Journal of Anyang Institute of TechnologyMay,2021Vol.20No.3（Gen.No.111）在正当防卫制度中，公民对于自身正当防卫权利运用的意识增强，正当防卫制度不再是形同虚设、徒有其表。

一般来说，正当防卫是指为保护自己或他人的权利，对紧迫（正在进行）的不法侵害所采取的必要防卫行为[1]。

于欢案①已过去数年，虽然理论界对于欢案判决结果存有争议，但是不得不承认于欢案为中国正当防卫制度带来的冲击性变化。

根据刑法一般理论，成立正当防卫需要同时满足防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度等5个条件，但《中华人民共和国刑法》（1997年修订版）第二十条对正当防卫各条件尤其是对防卫时间和防卫限度的规定过于抽象，使得长期以来刑法理论和实务界对正当防卫的适用并未形成统一、一致的理论架构，不利于公民正确行使正当防卫权，不利于鼓励公民见义勇为，不利于弘扬社会正义，更不利于维护国家法治建设。

论正当防卫的研究[内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进展的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进展的不法侵害。

正当防卫在打击XX犯罪分子、鼓励公民与正在进展的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。

因此，准确把握正当防卫的原那么界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。

[关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风气。

但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。

故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。

一、正确认识正当防卫概念〔一〕正当防卫的概念刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进展的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任〞。

这一法定概念具体明确地提醒了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

〔二〕正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进展的不法侵害。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。

目的的正当性说明正当防卫不是XX侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。

它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进展的不法侵害的有利的还击。

有关我国刑法中正当防卫的立法与司法问题思考文献综述发表时间：2020-12-30T12:06:08.930Z 来源：《教育学文摘》2020年第26期作者：王若冰[导读] 我国刑法于1997年修改后，在立法层面放宽了对公民正当防卫权的限制王若冰华中农业大学文法学院法学1902班摘要：我国刑法于1997年修改后，在立法层面放宽了对公民正当防卫权的限制，但是专有名词的逻辑关系仍然存在争议。

司法领域并未跟上立法修改的步伐，仍然保持着保守的态度，导致正当防卫成为了僵尸条款。

近年来一些正当防卫经典案例的出现使得学界继续加深对正当防卫的立法修改和司法实践的讨论。

明确立法中“超过必要限度”和“造成重大损害”的逻辑，明确司法机关的举证责任，确定更全面的指导案例，是未来需要继续努力的方向。

关键词：正当防卫；逻辑关系；立法修改；司法实践我国1997年刑法对1979年刑法中的“正当防卫”条款作出了重大修改，规定“明显超过必要限度”才构成防卫过当，将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，甚至增加了“特殊防卫”条款，规定对行凶等暴力犯罪防卫致不法侵害人伤亡均不属于防卫过当。

立法修改的目的在于想要进一步加强并鼓励人们积极同犯罪分子作斗争，支持人们在公权力无法及时发挥作用的时候行使私权利对合法权益进行保护。

一、正当防卫法律条文中的名词解读“山东于欢辱母案”的出现和发酵却透露出《中华人民共和国刑法（1997）》第20条仍然存在着一些缺陷和不足亟待修改。

在立法层面，虽然我们一再降低“正当防卫”的标准，增加“明显”二字对“防卫过当”认定作进一步的限制，但并没能有效明晰“明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者的有机联系和主次关系。

将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，表面上似乎再次降低了认定“正当防卫”的标准、门槛与难度，但也正是因为这样的修改，最终导致了“造成重大损害”的认定标准更加模糊，甚至丢掉了原有“造成不应有的危害”可比较性的优势条件（李晓明，2020）。

浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）浅论正当防卫与防卫过当题目专业学习中心姓名学号指导教师月日正当防卫作为公民依法享有的权利，渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件，更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响.防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视.特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。

对防卫过当进行准确界定，有助于实践部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。

由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理.所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。

故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策.关键词：正当防卫;防卫过当；不法侵害一、正当防卫的概念和成立的条件 (4)（一)正当防卫的概念 (4)（二）正当防卫成立的条件 (4)二、防卫过当的概念和构成要件 (5)（一)防卫过当的概念 (5)（二）防卫过当的构成要件 (5)三、正当防卫与防卫过当的界限分析 (5)(一)正当防卫与防卫过当的辩证关系分析 (5)（二）相对防卫权实施的必要限度分析 (6)（三)无限防卫权实施强度控制分析 (6)四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策 (7)（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴 (7)(二）深入考察不法侵害的强度与缓急 (8)（三)细化对防卫过当规定的司法解释 (8)五、结语 (8)参考文献 (10)一、正当防卫的概念和成立的条件（一)正当防卫的概念我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

法治政府FA ZHI ZHENG FU正当防卫制度适用的现状与建议◎宋晓光熊颜芬内容摘要：自我保护是人天生的权利。

当自己的合法权益或者社会公共利益受到侵犯的时候，人的本性是想和正在发生的不法侵害作斗争。

我国早在1979年刑法中就已经规定了正当防卫制度，并且在1997年刑法中又对正当防卫制度进行了完善，但是正当防卫这一制度在实际应用中并不广泛。

由于各地法官水平参差不齐，对这一制度的认识水平不尽相同，有的时候会导致一些案件的判决有失公允。

为了更好地实现刑法的目的，维护社会公平正义，本文希望对正当防卫制度的探究，从而更大限度地实现刑法的目的，更好地惩罚犯罪，保障人权。

关键词：正当防卫；防卫过当；刑法一、正当防卫的概念（一）正当防卫的法律概念。

正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人而采取的制止其不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

根据《刑法》第20条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

德国早在1871年的刑法典中对正当防卫这一制度进行了规定，现行刑法中也做了相关修改。

奥地利、瑞士、日本等国家的刑法典均对正当防卫做出了详细的规定。

我国自新中国成立以来经历了《刑法大纲草案》（1950年）、《刑法指导原则草案）（1954年）、《刑法草案＞（1957年）、《刑法草案＞（1963年）和《刑法）（1979年）五个阶段。

在1979年修正的《刑法》中规定出了正当防卫的定义。

1997年全面修订后的《刑法》，对正当防卫定义做了大幅度的修改。

其后，通过一个决定和十个修正案对1997年《刑法》进行了修改与补充。

《中华人民共和国刑法修正案（十）》于2017年11月4日开始施行。

山我国《刑法》第20条对正当防卫要求规定：“为了使国家和公共财产、本人与他人的人身和其他权利，免受到的不法侵害，而采取的制止不法侵害的过程，对不法侵害人造成损害的，不负有刑事责任，属于正当防卫行为。

正当防卫限度条件的理解与执行关键词: 正当防卫;防卫限度;司法适用内容提要: 重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用;认为限度条件不完全等同于“必要限度〞。

正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为,没有明显超出必要限度,对不法侵害人造成不应有的重大损害。

并对刑法第20条第3款是否为“无限防卫〞进展了探讨,认为我国刑法中并不存在所谓“无限防卫〞的规定。

此外,对“行凶〞、“暴力犯罪〞等规定进展了较深入的研讨。

1997年刑法对正当防卫制度所作的重大修订之一,就是正当防卫的限度条件。

刑法第20条第2款和第3款分别规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处分。

〞“对正在进展行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

〞上述两款的规定,均涉及到对正当防卫限度条件的理解与执行,但是目前在理论和实践中对这两款的规定存在不同的认识,对此的探讨是有理论和实践意义的。

一、刑法第20条第2款的限度条件(一)限度条件的含义正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。

即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。

所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原那么标准。

这里所使用的“限度条件〞,还不完全等同于正当防卫的“必要限度〞这个概念。

在1979年刑法(以下简称79刑法)中,只要超过了必要限度的防卫,就是不符合正当防卫条件的,因此,不成立正当防卫。

但根据1997年修订后的刑法(以下简称97刑法)规定,防卫过当条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害〞,即以“明显超过必要限度〞和“造成重大损害〞为防卫过当的条件。

浅谈正当防卫制度及其完善(doc 14页)浅谈正当防卫制度及其完善内容摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

关键词正当防卫不法侵害必要限度一、正当防卫的目的和意义：（一）、正当防卫的目的正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。

二、正当防卫的概念和构成条件（一）、正当防卫的概念新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。

应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。