41.独角兽法考(民法)-留置权的成立

3.宣告失踪（1）时间及其起算【民法总则第40条】自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

【民法总则第41条】自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。

战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

（2）代管人及其职责【民法总则第42条】失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

【民法总则第43条】财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

（3）代管人的变更与终止【提醒注意】区分主动变更与被动变更！！【民法总则第44条】财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

【民法总则第45条】失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。

失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

例题：甲离家出走下落不明逾五年，甲家中有甲的配偶、母亲乙，儿子丙和弟弟丁，则下列说法中正确的是：A.若丙欲申请宣告甲死亡，必须先申请宣告甲失踪B.若丙申请宣告甲失踪，法院可以判决宣告甲死亡C.若丁申请宣告甲失踪，而丙不同意，则法院不能宣告失踪D.若丙申请宣告甲死亡，而乙和甲的配偶申请宣告甲失踪，则法院应当宣告死亡（二）自然人的行为能力：民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力。

核心是意思能力，判断标准：年龄和精神状态（不过不再称其为“精神病人”）1.行为能力的类型（1）完全民事行为能力——18周岁以上且精神完全正常考点：16——18周岁的例外，以劳动收入作为主要生活来源（2）限制行为能力——8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人考点：民事法律行为的效力——效力待定【民法总则第145条】限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

2016年度司法考试卷四第二题解析（参考版）独角兽法考 2016-09-28 18:32赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。

某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。

赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。

刚好此时，赵某的朋友孙某来访。

赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。

开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。

其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。

但是，孙某未将此事告诉赵某。

到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。

你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。

”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。

孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。

李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

问题：1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？解析：1.两种处理意见。

第一种意见是成立抢劫罪；其一，赵某具有非法占有目的，并当场使用暴力阻却钱某取回名画，符合抢劫罪的犯罪构成。

韩祥波2017年民法之物权法、债权法、婚姻法、继承法与知识产权法部分第二部分物权法→→→所有权建设用地使用权用益物权土地承包经营权宅基地使用权物权法部分主要以物权的概念为中心展开，物权即是物权法律关系中的权利。

研习物权法，如上图所示，最为核心的概念是物权变动。

所谓物权变动，就是物权的产生、变更和消灭。

自逻辑顺序而言，学习物权变动，首先要弄清物权的含义、特征、效力及基本类型，然后再看物权如何变动。

明确了物权及其变动的基本原理之后，再深入学习各种具体的物权和占有。

第一节物权法概述一、物权法上的物：特征与种类（一）物的特征1.非人格性例外：捐献器官、假牙等。

2.有体物为什么要有体物？体现物权对于物的占有支配的特征。

正确理解物权法第2条第2款的规定：本法所称物，包括动产和不动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

原则上为有体物，权利作为担保物权的客体为法律特别规定。

例外：无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等——通过技术可以控制。

3.可支配性4.独立性：一物一权例外：一个物上成立多个物权——建筑物区分所有（第70条）多个物上成立一个物权——财产抵押（第180条）（二）物的分类1.主物与从物区分标准：单独为一物；对主物发挥辅助效用；为同一主体所有。

例题：根据物的分类，下列物与物的关系中，属于主物与从物关系的是：A.房屋与门窗B.桌子与椅子C.球与球拍D.电视机与遥控器E.鞋子与袜子F.轮胎与汽车2.原物与孳息（1）类型：天然孳息与法定孳息（2例题：下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？A.出租柜台所得租金B.果树上已成熟的果实C.动物腹中的胎儿D.彩票中奖所得奖金3.种类物与特定物区分标准：是否具有可替代性。

特定物：天然的特定；人为的特定。

4.动产和不动产不动产:土地及其附着物。

动产：不动产之外的财产。

5.货币:占有即所有；典型的流通物和消费物。

民法知识辅导:留置权(一)概念：是指债权按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。

(二)特征：1.留置权为法定担保物权2.留置权为动产物权3.留置权为占有担保物权4.必须占有与债权有牵连关系的动产二、留置权的成立要件( 简答：概念和成立条件)1.债权人根据特定的合同合法占有债务人的动产2.债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系，即出自同一法律关系3.债务已届清偿期而债务人仍未履行到期债务4.符合法律规定并且当事人的约定不违反公序良俗案例1996年8月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。

一周后，严某来取收音机，维修部让严某交修理费20元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说："要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。

"谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机。

因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的。

严某无奈，只好向法院起诉。

[问题]1.修理部扣留电视机的行为是否合法? 2.留置权有哪些成立要件?三、留置权的内容(一)留置权所担保债权的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管留置物的费用和实现留置权的费用(二)留置权标的物的范围：被留置动产、留置物的从物、孳息以及其代位物(三)留置权对留置权人的效力：1.对留置标的物的占有权2.留置物孳息收取权3.必要使用权4.拍卖、变卖权5.优先受偿权(四)留置权的实现1.以留置财产折价2.以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿四、留置权的消灭1.混同2.主债权消灭3.担保物权实现4.债权人放弃担保物权等均适用于留置权5.留置权人对留置财产丧失占有6.留置权人接受债务人另行提供担保担保物权的竞合：1.留置权>登记的抵押权>质权>未登记的抵押权2.先登记的抵押权>后登记的抵押权例：下列权利中，优先于抵押权受偿或者执行的是( )A.留置权B.质权C.执行权D.租赁权答案：A例：可以适用于留置权的合同有( )A.运输合同B.行纪合同C.委托合同D.加工承揽合同答案：ABCD凡注明"来源：山东中公教育官网()"（权威山东公务员考试网站，山东公务员网）的所有文字资料，版权均属中公教育所有，如需转载请注明来源。

二、抵押权的成立：抵押合同+登记1.登记作为生效要件（1）建筑物、在建建筑物上的抵押权（2）建设用地使用权上的抵押权（3）土地承包经营权（四荒地）的抵押权2.登记作为对抗要件——浮动抵押（二）自愿登记——登记作为对抗要件：一般动产抵押（1）生产设备、原材料、半成品、产品（2）正在建造的船舶、航空器（3）交通运输工具（三）抵押合同中流质条款的效力：无效！例题：【2015－53】甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。

乙把房本交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。

乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。

甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和买卖，下列哪些说法是正确的？A.乙应向银行承担违约责任B.丙应代为向银行还款C.如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项D.因登记部门原因未办理抵押登记，但银行占有房本，故取得抵押权三、抵押权效力范围（一）担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用（二）抵押权所及于的抵押物范围：从物、孳息、代位物、添附物1.及于代位物。

何为代位物？2.是否及于孳息？关键是看是否开始行使抵押权3.是否及于添附物？【担保法解释第62条】（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；（3）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

4.是否及于从物？【担保法解释第63条】抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。

但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第二节合同的成立一、要约（合同法第14条）（一）要约的概念：希望和他人订立合同的意思表示。

考点1：要约的构成（1）要约须是由特定人发出的意思表示（2）要约须有明确的缔约意图：戏谑表示（3）要约须内容具体、确定：交易什么，交易多少等。

（4）考点2：要约与要约邀请，要约者往往处于被动之地位。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告例题：【2007－8】甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。

乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。

下列哪一选项是正确的？A.甲构成违约B.甲应承担缔约过失责任C.甲应承担侵权责任D.甲不应承担民事责任（二）要约的效力1.要约的生效：到达主义，非以知悉为要件2.要约的失效：承诺期满、要约撤销、要约拒绝、实质变更实质性变更：标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点方式、违约责任和解决争议的方法。

3.要约的效力：受要约人享有承诺权（三）要约的撤回与撤销考点1:要约的撤回与撤销：关键在到达时间考点2:不可撤销的要约（合同法第19条）①明确期限；②其他形式明确表示不可撤销；③合理理由，已作准备。

例题：【2002－12】乙公司向甲公司发出要约，立即又发出一份"要约作废"的函件，两者同时到达。

甲公司的董事长助理收到乙公司"要约作废"的函件后，忘了交给董事长。

第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。

后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?A.要约已被撤回B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期间二、承诺:肯定的答复（一）承诺的概念（合同法第21条）考点:承诺的构成（1）承诺须由受要约人做出（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺（3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更（二）承诺变更（合同法第30、31条）1.实质性变更：承诺无效，构成新要约2.非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更司法考试中，都是考察实质性变更。

论中国法下留置权的成立要件（钱旭）时间：2009-12-17内容摘要：《物权法》的实施给我国的留置权成立要件带来了巨大的变化。

留置权不再局限于担保合同之债权，而是可成立于因侵权、无因管理、不当得利所生之债权。

在可否留置非债务人所有的动产问题上，为保护债权而牺牲第三人的所有权的做法，违反了传统所有权理论，须经法律的特别规定方能成立。

《物权法》并未对此作出明确，因此被留置的财产仍应以债务人的所有的动产为必要。

企业之间的商事留置权，虽不以留置物与债权系属同一法律关系，但留置物与债权均须基于企业间的直接营业关系而取得，方符合商事留置权的立法目的。

特别留置权得以留置非债务人所有的财产，其合法性来自于《海商法》、《合同法》等的特别规定。

虽同为运输合同下的留置权，但《海商法》下的承运人却不能像《合同法》下的承运人那样，留置非债务人所有的货物。

但中国法对两种运输合同予以区别对待缺乏理论依据主题词：物权法留置权商事留置权成立要件同一法律关系一、引言在中国法下，留置权属于担保物权的一种，其作用在于通过留置债务人的相应财产，以促使债务人及时履行债务，如债务人仍不履行，则可将所留置财产变卖折价，以优先抵偿债务。

作为一项法定担保物权，在《物权法》1[1]施行以前，留置权已散见于我国多部法律。

《民法通则》、《海商法》、《担保法》、《合同法》以及《信托法》均有关于留置权的规定，虽然上述法律在制定时间上存在先后，在调整对象上各有侧重，但若加以归纳，我们却不难发现上述法律在留置权的成立要件上的规定却可以说是一脉相承，有着两大共通之处：1、留置权担保的对象均仅限于合同之债；2、留置的财产须是债权人基于与债权为同一个合同关系而占有的财产。

然而，《物权法》的实施对我国留置权制度，尤其是留置权的成立要件带来了巨大的变化。

例如，《物权法》将留置权担保的债权性质范围作了扩大，留置权不再局限于担保合同之债，而是可成立于一般债权，因侵权、无因管理、不当得利所生债权均在其列。

第四节留置权留置权是指按照合同约定占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。

特征是：(1)留置权属于法定担保物权，其产生是基于法律的直接规定，无需合同当事人之间有特别约定。

(2)留置权的标的物限于动产。

(3)留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。

在我国，留置权只适用于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同以及法律明文规定的其他类型合同。

留置权的成立要件（△重要）：1．债权人根据特定合同已占有属于债务人所有的动产。

2．债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，即出自同一个法律关系，但企业之间留置的除外。

3．债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。

4．符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。

法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

债权人欲行使留置权还必须经过至少两个月的催告期方可进行。

留置权消灭的原因主要有：(1)被担保的主债权消灭。

(2)留置物灭失。

(3)留置权人丧失对留置物的占有。

(4)留置权人抛弃留置权（留置权是法定物权，是在没有约定时产生的，如果双方约定债到期没有清偿债务时，不准留置，仍然是可以的。

视为放弃了留置权）。

(5)留置权实现。

(6)债务人另行提供担保并被债权人接受。

A到B处加工面粉，前9次没给钱，第10次时加工了100吨，500元的加工费。

A要B补足前9次的加工费，B说只够交最后一次的500元。

问A是否有留置权？没有。

因为前9次A 放弃了留置权。

除非可以证明这十次加工是一个合同或者用自助行为来解释。

质押、抵押、留置同时存在时，留置权优先。

因为是基于标的物本身的债。

12。

第四章当事人与诉讼代理人第一节当事人概述一、当事人的概念1.民事权利义务发生争议；2.以自己的名义实施诉讼；3.与案件审理结果有法律上的利害关系，受法院判决拘束。

（一）民事权利义务争议一般而言，是实体法律关系的主体【掌握】非实体权利义务主体成为当事人的情形1.基于身份关系：（1）为保护死者权利而提起诉讼的死者的近亲属《民事司法解释》第69条：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

（2）为保护胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲。

2.基于法律规定的管理关系（1）遗嘱执行人、遗产管理人；（2）失踪人的财产代管人；（3）依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，可以以自己的名义起诉。

3.基于法律的规定公益诉讼的原告：法律规定的机关和有关组织新《民事诉讼法》第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

《民诉司法解释》第284条的规定，公益诉讼案件的适格原告为：“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织。

”（二）以自己的名义进行诉讼，涉及民事诉讼权利能力问题民事诉讼权利能力，又称当事人能力，解决能否充当当事人的法律资格的问题自然人：民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡；【注意】未成年人和精神病患者的问题法人和其他组织：始于依法成立，终于法人或其他组织终止。

（如法人合并、分立）【注意】法律规定的其他组织（《民诉司法解释》第52条）【例题·多选题】根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的? （2014/3/81）A.依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼B.被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼C.不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼D.中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼民事诉讼行为能力：能否亲自进行诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。