论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之

论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判江奥立【摘要】关于盗窃罪的标准,学界提出了“秘密窃取说”和“平和取财说”.“秘密窃取说”坚守概念类型但对概念类型的偏向存在疑问以及易造成处罚的漏洞,“平和窃取说”强调处罚公正以及区分标准客观化却忽视对概念类型及立法现实的把握.“修正的平和窃取说”结合了两种学说的优势与劣势,以取财方式作为划分标准,以区分盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪.“修正的平和窃取说”在概念类型的坚持、处罚的公正、立法现实的契合性以及标准的明确性方面更具优势.【期刊名称】《四川警察学院学报》【年(卷),期】2014(026)003【总页数】8页(P113-120)【关键词】盗窃罪;秘密窃取说;平和窃取说;修正的平和窃取说【作者】江奥立【作者单位】华东政法大学上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF6盗窃罪是实务中频繁处理的财产性犯罪，对其构成要件的厘清一直都是刑法理论的重要命题。

对盗窃罪的理解直接涉及到其与抢夺罪、抢劫罪之间的关系，为了能够在这几个罪名中划出较为清晰的界限，理论界提出了两种理解盗窃罪的标准，一为“秘密窃取说”①，二为“平和窃取说”。

刑法传统理论将前者奉为通说，实务中也多以此为标准，后者的提出则是借鉴德日刑法理论的结果。

本文认为，“秘密窃取说”存在概念类型偏向上的疑问以及容易造成处罚的漏洞，使得难以被盗窃罪和抢夺罪所涵摄，但社会危害性又明显严重的行为超出刑法的视线，“平和窃取说”强调处罚公正之余忽视对概念类型的把握。

基于两种学说的优势与不足，文章提出以取财方式为标准的“修正的平和窃取说”。

一、秘密窃取说的论点及疑点刑法传统理论认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是乘人不备，公然夺取公私财物的行为[1]。

对于“秘密性”，学界一般认为是指主观秘密性。

虽然有学者认为应当在客观要件中详述盗窃的秘密性，但是亦有学者持有所谓秘密是行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法窃取他人财物的看法[2]。

论盗窃罪中的秘密性摘要：盗窃罪是我国最为古老且犯罪率最高的侵犯财产类犯罪之一，从财产有了你我的区别时开始，盗窃罪便有了其形成的前提条件。

而对于盗窃罪的认定是惩罚犯罪人的基础，通说观点认为盗窃罪的秘密性是区分盗窃罪与其他财产类犯罪的重要要件，本文简述秘密性如何一步步演化成通说观点。

关键词：秘密性；秘密窃取；公开盗窃一、我国盗窃罪中秘密性的发展（一）我国古代盗窃罪中的秘密性规定“盗窃”一词，在先秦文献中常见，是秦汉以往侵犯财产罪的概称。

”①先秦文献中“盗”、“窃”一般单独使用。

“盗”的概念，首次在《晋律注》中得到明确区分。

《注律表》曰：“取非其物谓之盗。

”指盗窃所侵犯的客体为非己之所有的他人的物，但并没有规定以什么样的方式取之。

对于“窃”，《说文解字》曰：“?`，盗自中出曰?`。

从穴，从米。

”由此可见，“窃”为“盗”的一种特殊形式，包含在“盗”的含义之中。

据《说文通训定声》表示虫私食米，虫私食米不易为人所察觉，引申为乘人不知而取得非份食物。

从字义上看，盗，着重于因“贪而取”；窃，则强调‘乘人不知’。

盗窃连成一词，便有“贪利”、“乘人不知”、“取食”三层意思。

可见，“窃”从一开始就有不让人发觉的意思。

综上所述，我国古代关于“盗”和“窃”的说明包括强盗和窃盗两种形式，相当于今日的抢夺、抢劫和盗窃的综合。

然而，《唐律疏议》对“盗”的各种形态有严格区分，并奠定了“秘密窃取”意义上的“盗窃”的概念。

（二）我国旧刑法关于秘密性的规定在我国立法过程之中，对盗窃罪的称谓也在不断地变化：1、窃盗，如1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》，其中称“抢劫”为“强盗”。

2、偷窃，如1954年9月30日的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》和刑法草案22稿、33稿；3、盗窃。

如1952年4月21日《惩治贪污条例》。

1979年的第一部刑法典称“盗窃”，1997年的修订刑法继续使用“盗窃”一词。

从名称可见对盗窃的认定有强烈的秘密性要求。

盗窃罪之秘密窃取说与平和手段说刍议作者：勾文海来源：《青年时代》2019年第11期摘要：我国刑法理论中将盗窃罪作为针对财物的事实性可控制的占有为前提的犯罪，目前立法中对于盗窃罪中犯罪嫌疑人在对财物的事实性支配占有的过程是否考察公开窃取和秘密窃取并没有规定，在司法实践中往往采用一直以来的盗窃罪刑法理论通说，在窃取公私财物的过程中犯罪行为没有被发现即成立秘密窃取，可是对于秘密窃取的界域并没有明晰的规定，本文对于盗窃罪成立的秘密性问题，进行了开放式的浅析，肯定了盗窃罪窃取财物过程中可以不以公开为必要的成立要件。

在此基础上，梳理了传统的秘密窃取说，平和手段说，探讨针对盗窃罪中社会一般观念中以占有事实为中心，补充考察占有的秘密性问题。

关键词：盗窃罪;秘密窃取;平和手段说;秘密窃取说一、秘密窃取说（一）秘密窃取说的发展历程我国传统刑法理论对于盗窃罪在占有财物时的行为对于秘密窃取的认识分为两个阶段[1]，第一个阶段是客观秘密窃取说，该阶段刑法学者们认为，在盗窃罪中行为人占有财物的过程中，秘密性意即在整个窃取的犯罪行为过程中，行为人没有被财物的实际控制人所发觉，从而达到了对财物的实际可支配的占有状态;第二个阶段是主观秘密窃取说，该阶段刑法学者们认为，在盗窃罪中行为人占有财物的过程中，秘密性意即在整个窃取的犯罪行为过程中，行为人的窃取行为没有被任何人所发觉，相对的主观的秘密窃取。

（二）客观秘密窃取说这种秘密窃取性有如下的特点：首先，针对对象的特定性，客观秘密窃取说中，秘密性针对的对象仅仅是财物的实际支配者，控制者，所有者;其次，秘密窃取行为的特定阶段性，秘密性并不自始至终存在于盗窃行为的全过程之中，仅仅存在于行为人对于财物实际占有过程中的实行行为阶段，因此，在行为人实行行为阶段被财物的实际占有人，实际控制人发现，如果行为人采取了暴力行为，或者以暴力行为相威胁，暴力性会使前一阶段的实行行为的性质发生变化，成立抢夺罪亦或是抢劫罪;最后，客观秘密窃取说中的秘密窃取排除了相对人的自愿交付财物和行为人的暴力性，根据传统的刑法理论获取财物的过程中使用了暴力和基于相对人的自愿交付达到财物转移占有的目的，违背的客观秘密窃取中的秘密窃取，故不成立盗窃罪。

盗窃罪与抢夺罪的定罪界限i摘要：现在有关于盗窃与抢夺的分界点区别在于“秘密窃取说”和“平和窃取说”的这两种说法上，而这两种方式都有一定的缺点：秘密窃取说的误点主要是因为在于秘密性要件的整体上，而平和窃取说的问题主要出现在暴力标准的认知上。

我们觉得：平和窃取的现象是正常的，而由于以暴力程度作为界分盗窃与抢夺的标准则应该放弃；“抢夺一定会出现触犯盗窃”的想法有违罪刑法定的制定，并且不适用刑法的解释的概念；认可表面的组成要点条件与法治精神一样的，不适用提倡；盗窃与抢夺这种一样的又具有排斥性的犯罪，刑法理论给出的界限通常都是是缺少具有现实价值的，合理地提出两罪的构成要点，并联系现在的状况，才能有效处理困难的案件的认知的问题。

目录一、通说与新说关于盗窃与抢夺界限的争论 (2)（一）新旧界分说的基本观点 (2)（二）基于通说的争论 (2)（三）对新界分说的批判 (4)二、简评新旧界分说 (5)（一）盗窃罪的本质 (6)1、盗窃的犯罪对象 (6)2、盗窃罪的犯罪行为 (6)3、盗窃罪的非暴力性 (6)4、盗窃罪的犯罪目的实现自己对物的管领。

(7)结束语： (7)参考文献： (7)关键字：盗窃罪；抢夺罪；界限；暴力；竞合论；表面的构成要件要素；公开夺取刑法理论界是有关于盗窃、抢夺两罪界限的大范围的讨论开始于2006年，张明楷教授在《法学家》的图书上刊登了《盗窃与抢夺的界限》的这篇文者。

他关键是说明理论界关于盗窃、抢夺的通说开展了系统全面的批判，并提出了自己关于盗窃与抢夺两罪的看法。

这个文章在现在，快速引发了全世界的非常多的研究。

争论的重点关于着“秘密——公然”以及“平和——暴力”这两套界分盗窃与抢夺二罪的标准。

现实中，这两种界分说都存在一定的缺点与问题。

具体的问题为秘密窃取说对于秘密性要件的归属认知不清楚，平和窃取说对于两罪暴力的程度判断不明，这种不明确使得按照该标准评价疑难案件时产生错误。

盗窃与抢夺这两个相似的又具有排他性的犯罪，不宜刻意地在其中间画一条明确的界线。

【探讨】论公然以平和手段取走他人财物行为的定性——以盗窃罪与抢夺罪的界分为视角一、问题的提出根据刑法理论通说，盗窃罪是秘密窃取他人财物的行为；抢夺罪是公然夺取他人财物的行为。

根据这一观点，平和手段的秘密取财的行为就构成了盗窃罪，公然手段的暴力取财行为就构成了抢夺罪。

这些都是比较常见的侵犯财产的犯罪行为类型，然而现实生活中还存在第三种行为类型：公然以平和手段取走他人财物行为。

在这类犯罪行为中，行为人并没有对财物所有者或保管者的人身或财物使用暴力或者其他强制手段，财物所有者或保管人由于某些原因来不及反抗，从而使行为人利用这一有利条件在其面前或者虽未当面却在其注视下拿走财物。

这种公然以平和手段取财行为既难以定性为传统意义上的盗窃罪，因为其是公然实施的，又难以定性为通说中的抢夺罪，因为其并未采用暴力手段而是采用了一种非暴力的平和手段。

有些学者将这种公然以平和手段取财行为称为盗窃罪与抢夺罪的“中间地带”。

对于此种处于二罪交叉地带的取财行为的定性无论是理论界还是实务界都存在极大争议，而争议的焦点主要是公然以平和手段取走他人财物的行为是构成抢夺罪还是构成盗窃罪，由此理论界形成了盗窃罪说和抢夺罪说这两种观点。

二、理论分歧及其理由关于公然以平和手段取走他人财物的行为定性这一问题，理论界存在盗窃罪说和抢夺罪说这两种对立的观点。

（一）盗窃罪说盗窃罪说认为公然以平和手段取走他人财物的行为构成盗窃罪。

该说基于“平和窃取说”的立场，认为盗窃罪与抢夺罪的界分标准不是客观行为的秘密性与公然性，而在于被侵害的财物是否是被害人紧密占有以及取财行为本身能否被评价为对物的暴力。

[1]也就是说只有以对物暴力的方式夺取他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪，如果行为人仅仅采取平和的手段，违反被害人的意志，将财物转移为自己或第三人占有，不论行为是否具有秘密性，均应构成盗窃罪，因而公然以平和手段取走他人财物的行为构成盗窃罪。

论盗窃罪中“秘密窃取”的问题作者：王泽来源：《法制与社会》2016年第05期摘要盗窃罪在司法实践中依然采用我国刑法理论通说，即盗窃是秘密窃取公私财物的行为，而且只要行为人自认为犯罪行为没有被发现就是秘密窃取。

基于目前理论上对秘密窃取内涵和外延的界定不够清楚，本文首先对秘密窃取的内涵和外延进行了系统梳理。

关于盗窃罪中“秘密窃取”的问题，本文进行了开放性的探讨，肯定了理论上承认公开盗窃的必要性。

在此基础上，进一步对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的本质区别进行了分析，认为三个罪名的主要区别是暴力程度和暴力对象的不同。

关键词盗窃罪秘密窃取暴力程度暴力对象作者简介：王泽，北京市朝阳区人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-254-02盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪形态，为了保护公民、组织、国家的公私财物，各国刑法都对盗窃罪进行了有效规定。

长期以来，我国刑法理论的通说认为盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，同时指出，只要行为人自认为犯罪行为没有被发觉的，就是秘密窃取。

但是，在司法实践当中出现了很多公开窃取公私财物的违法行为，用传统的盗窃理论置现有的刑法体系于尴尬的境地，不能对其行为进行有效客观评价，导致刑法惩罚犯罪、维护秩序的目的不能很好的实现。

因此，我们用以下案例来展开关于盗窃罪中“秘密窃取”的问题讨论。

一、基本案例犯罪嫌疑人王某某，女，48岁，汉族，小学文化程度。

王某某趁被害人胡某某（女，47岁）外出不在之机，进入其暂住地内，将其放在行李箱中的两件羽绒服及杂牌手机一部（上述物品共计价值人民币140元）窃走。

犯罪嫌疑人王某某与被害人胡某某系邻居，对被害人的情况比较了解，明知被害人胡某某的儿子耿某某（15岁）在屋内，但考虑到耿某某智力重度残疾（智力二级残疾），仍然当着耿某某的面将上述物品拿走。

二、分歧意见对于犯罪嫌疑人王某某是否属于秘密窃取行为，是否构成盗窃罪，有以下意见：（一）第一种意见认为不须讨论是否秘密窃取，都应该以盗窃罪定罪起诉以学者张明楷为代表的学者认为，成立盗窃罪不一定要以秘密窃取为必要条件，即使公开窃取的行为也可以构成盗窃罪。

论盗窃罪之“窃取”的重构作者：杨明来源：《法制博览》2015年第04期摘要：盗窃罪之行为是窃取。

应当对“窃取”的含义进行重构，“平和手段说”有助于解决盗窃罪认定的司法实践难题，笔者认为值得提倡。

关键词：盗窃罪；窃取；平和手段说中图分类号：D9243文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0055-02作者简介：杨明（1982-），男，布依族，法学硕士，中共黔东南州委党校，研究方向：法哲学、刑法学。

盗窃罪之行为是窃取，窃取是盗窃罪的客观方面的特征。

我国刑法理论通说认为盗窃罪是行为人秘密窃取公私财物的行为，所谓“秘密窃取”是指“行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物”，且认为“这是盗窃行为与抢劫、抢夺、诈骗等行为显著不同的特点”①同时，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对盗窃罪做出如下解释：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的，构成盗窃罪。

”很显然最高人民法院的司法解释将盗窃罪之行为方法或手段限定以秘密的方式（手段）窃取。

这种通说在面对生活中出现的形形色色的盗窃行为（如“公开盗窃”）已显得不能自圆其说。

因此，笔者认为有必要反思现行“行为人自认为不被被害人所发觉的方法取走财物”的学说。

一、“窃取”行为之通说解读：“秘密窃取说”之问题（一）秘密窃取中“秘密”的含义“所谓秘密窃取，是指实施盗窃行为的人，采取隐蔽的、自认为不为所有人或者保管人所知的方法将财物取走。

”②这里所谈的“秘密”并非一般意义生活上的秘密，而是有特定刑法意义。

通说并非是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人所知悉的“客观（绝对）秘密”，而是主张，“秘密”是指行为人自认为不为财物所有人或保管人所知的方式窃取财物。

并且，“秘密窃取”被认为是区分盗窃罪与其他财产犯罪（如抢夺罪）的本质特征，其内涵的揭示是认定本罪的关键。

中国刑法学界就“秘密窃取”的内涵进行过深入的探索，形成过颇有见地的主张。

论窃取行为的秘密性作者：吴元一李伟来源：《法制与社会》2010年第03期摘要秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的核心特征,也是区分盗窃罪与其他财产型犯罪的重要标准。

然而,无论国外还是我国,刑法理论学界对盗窃罪的窃取行为究竟是否必须以“秘密性”为必要构成要件一直都存在争议。

本文通过对传统通说观点缺陷的评析,从理论与实践角度阐述以平和手段公然取财行为定性为盗窃罪的合理性。

关键词窃取秘密性公然取财行为中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-247-02一、窃取行为之“秘密性”的理论争议(一)国外关于窃取行为之“秘密性”的理论争议目前在国外刑法理论学界大多数国家和地区主张盗窃罪的行为手段并不以“秘密性”为必要构成要件。

在这方面德日体现尤为明显。

例如大塚仁教授指出,所谓“窃取”,是指单纯的盗取,即不采取暴力、胁迫,违反占有者的意思,侵害其对财物的占有,将财物转移为自己或第三人占有。

虽然使用着“窃取”一语,但是,并不需要暗地取得,也可以是公然地侵害占有。

与此相对的则是认为盗窃行为必须具有秘密性特征,“秘密性”是盗窃罪的核心,是区别罪名间的根本标准。

主要代表国家是俄罗斯(包括前苏联)。

俄罗斯刑法学理论通说认为盗窃罪应当具有秘密性,主张“秘密窃取”必须以行为人主观上认为不被财物的所有人或其他占有控制人所察觉的方式取走财物为条件,公然取走他人财物的,构成抢夺罪而不是盗窃罪。

(二)国内关于窃取行为之“秘密性”的理论争议肯定说,肯定说在当前我国刑法理论界也是居于通说地位,认为盗窃行为手段以秘密性为必要,“秘密窃取”是盗窃罪区分其他财产型犯罪的核心。

“从我国的刑法规定来看,盗窃罪在客观方面应以秘密行为为要件,在理论上,一般也认为盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取。

”否定说,认为盗窃行为之“窃取”手段不仅限于秘密窃取,公然取得亦可,只要行为人的取财手段不含有暴力或胁迫便可。

如张明楷教授认为,将盗窃限定为秘密窃取,必然存在处罚上的空隙,对于行为人违反占有者的意思,公然将他人占有的数额较大的财物转移为自己或第三者占有,但又不符合抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、聚众哄抢、侵占等财产罪的构成要件的行为,也应当认定为盗窃罪。