非法行医罪若干问题的法律思考非法行医罪是修改后的我国《刑法》设立的新罪名。
刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。
行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法规对该行业也作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，要求行医者除有良好的思想品格外，还要有一定的技术资格，以保证人民的生命健康安全。
对违反规定，非法行医的，国家的法律、法规规定了较为严厉的惩罚。
但近年来，非法行医犯罪愈演愈烈。
不管经济落后还是经济发达，不管是农村还是城市，非法行医现象并不因《刑法》的规定而减少，深圳地区尤为突出。
究其原因，除社会原因外，法律规定 包括非法行医罪的司法鉴定法规 的不完善，以及司法界在认定非法行医罪的偏差，公检法三家的分歧，也是造成对非法行医罪打击不力，不能有效遏止的重要原因。
关于非法行医罪的主体问题非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特殊主体之争;二是执业资格之争;三是超地点、超类型、超范围行医之争，即所谓“三超”之争;四是集体执业医师擅自从事个体执业之争。
执业主体之争导致司法界在追究非法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的标准不统一，甚至混乱。
1.一般主体与特殊主体之争。
一般主体说认为，作为犯罪主体的“未取得医生执业资格的人”，既可以是无医疗技术的一般公民，亦可以是有一定的医疗专业技术但未取得医生执业资格的人，还可以是有取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务资格的人员。
笔者对这一观点不敢苟同。
一般主体说把非法行医罪的主体扩大化，超出非法行医刑事立法的本意，模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成法律实施的困难。
一是此罪设立的目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害。
一般主体说扩大了打击面，必然把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴。
如有执业资格的内科医生从事外科手续，由于技术原因和不负责任 非严重不负责任 造成医疗事故，如果行为人被列入非法行医罪的主体，那么，其就应当按照非法行医罪被追究。
二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。
宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。
把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪可能引起司法混乱。
如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的，按照一般主体说的观点，应定非法行医罪;按照特殊主体之说，应定医疗事故罪。
三是对以上两种行为追究刑事责任技术上有困难。
医生的行为往往是职务行为，医生因服从安排从事非本职的诊疗活动造成的医疗技术事故和医疗事故 非严重不负责任 ，如果按非法行医罪追究，应追究谁呢?特殊主体说认为，非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。
立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。
以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。
笔者同意特殊主体说。
2.执业资格之争。
司法界对只有医师资格而未取得医疗执业许可证的人，能否成为本罪主体也有争论。
其实，我国《执业医师法》第8条、第13条和第14条已有明确的规定：“国家实行医师资格考试制度”，“国家实行医师执业注册制度”，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。
国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。
从逻辑上说，取得了医生执业资格的人当然具有执业医师资格，但取得了执业医师资格的人不一定具有医生执业资格。
医师资格考试合格，只意味取得了执业医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。
简而言之，是否能成为本罪的主体，以医生执业资格为标准，而不是以执业医师资格为标准。
医生执业资格与执业医师资格是不同的两个概念。
一般来说，非法行医罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于两个概念的混淆，出现法律上的认识错误或出于狡辩，把自己在法律上构成犯罪的行为认为不与构成犯罪。
但这不影响本罪的认定。
当然，具有医师资格的人行医的危害往往会小一些，但这不能排除其成为本罪主体的理由。
因此，只要未取得行医执业证书的人，即“未取得医生执业资格的人”行医就可以成为本罪的主体。
3.“三超”执业之争。
具有医生执业资格，但超执业地点、超执业类别、超执业范围执业的人是否构成本罪，也构成主体之争。
“三超”之争与一般和特殊之争有交叉，但不尽相同。
因为，虽然“三超”包括国家、集体和个体医生，但本文的“三超”只就个体执业者而言。
持肯定的观点认为，取得医生执业资格，但超出了卫生行政部门核准的范围行医，造成就诊人死亡的，应以非法行医罪认定。
理由是，尽管行为人在核准登记的范围内具有行医资格，但超出了类别和范围行医，与其他人员的非法行医并没有本质的区别，按照非法行医罪处理不仅符合客观实际，而且也有利于遏制乱诊治行为的发生，有效保护就诊人的身体健康。
笔者认为这一观点在道理上是说得过去的，代表了相当部分人的立法价值取向和价值目标，是追究非法行医刑事责任的价值判断，更适用于立法领域。
但在现有的刑法体系中却是站不住脚的。
因为如果按照肯定说观点执法，那么，非法行医罪与医疗事故罪在现有的刑法中不是互相弥补而是互相冲突的关系，必然打破现有的平衡而无法建立新的平衡 参考第1点论述 ，也就是通常说的合理而不合法。
我们是在司法的领域讨论非法行医罪，因此，我们更需要的是事实判断，而不是价值判断。
超执业地点有两类情形：一是超出执业注册机关的辖区范围，所谓异地执业。
这一情形应按非法行医论处。
因为个体执业医生异地行医应在行医地的执业注册机关中重新注册，这有利于列入当地卫生行政管理机关的管理。
二是未超出执业注册机关的辖区范围的本地变更执业地点。
这种变更不应视为非法行医，因为其未超出执业注册机关的辖区范围，仍在执业注册登记机关的管理范围内。
4.集体执业医师擅自从事个体执业之争。
在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，是否构成非法行医主体呢?《医师执业法》第13条第4款规定：“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。
”在这种情形下，是否意味着这些机构中的医师便具有个体执业资格呢?答案显然是否定的。
《医师执业法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关的规定办理审批手续;未经批准，不得行医。
”因此，这些机构的医生未经批准从事个体行医的行为与这些机构无关。
因医疗事故造成就诊人伤亡的，不能适用医疗事故罪，也不能让擅自从事个体行医的人员的所在单位支付医疗事故补偿费;而是属非法行医。
情节严重或造成就诊人伤亡的，以非法行医罪追究之。
但如果这些医疗机构的医生在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为人民群众进行诊疗活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。
关于非法行医罪的现有侦查模式问题目前，往往是非法行医导致就诊人伤 这里指“严重损害就诊人健康的” 或亡才会引起刑事诉讼。
在“情节严重的”这一刑级追诉非法行医罪的实属罕见。
因此，非法行医罪的典型立案侦查模式是：受害人或家属因出现就诊人伤或亡而报案——公安机关就伤亡事实提请当地医疗事故技术鉴定委员会 以下简称鉴定委员会 进行鉴定——公安机关根据鉴定委员会的鉴定和行为人致人伤亡的其他证据提请检察院批准逮捕犯罪嫌疑人。
这一侦查模式存在的主要问题：一是直接在“严重损害就诊人健康的”或“造成就诊人死亡的”这一刑级进行调查取证，就事论事;对“情节严重的”视而不见，在事实和证据材料中未曾反映。
一旦检察院以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批准逮捕，公安机关只好释放犯罪嫌疑人。
如果检察机关不向公安机关提出补充侦查意见，公安机关又因侦查策略的偏差导致复议的理由不足，受害人或其家属不会行使申诉权，那么，案件便以此了结。
嫌疑人自恃无罪，不但可能使受害人的赔偿遇到困难，易激化社会矛盾，而且可能仍将继续危害社会。
二是检察机关作出逮捕决定，并依法提起公诉，法院如果以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致为由而判其无罪 事实上，这是某些法院处理此类案件的通例 ，公安机关往往也因此不再以其他犯罪事实追究犯罪。
行为人逍遥法外，受害人的附带民事诉讼一样无着落。
影响这一侦查模式的因素有如下几点：一是什么是“情节严重的”，法律并无规定，司法机关难于认定;二是受害人或其家属往往非到伤亡事件发生不报案;三是公安机关警力有限，往往忙于应付比非法行医罪更为严重的刑事犯罪，无暇顾及于此;四是卫生行政部门对个体行医有行政管理的职能，对辖区的个体行医情况较为了解，但由于查处不力或以罚代刑，极少向公安机关移送案件;五是检察机关的立案监督、侦查指导不到位;六是非法行医者往往得到当地政府官员和居委会、村委会干部默许，长期非法行医而不受追究。
关于非法行医罪的司法鉴定非法行医罪的医疗鉴定目前处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态，已经到了非规范不可的时候了。
一是没有专门的鉴定机构。
目前，公安机关在无奈之下只好委托医疗事故技术鉴定委员会 下称鉴定委员会 或委托法医鉴定中心 下称鉴定中心 作鉴定。
鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，“是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”。
换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见是处理医疗事故或者认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律效力，其效力渊源是国务院《医疗事故处理办法》。
但是否对认定非法行医罪也具有法律效力呢﹖显然，依照《医疗事故处理办法》所作的鉴定意见认定非法行医罪是不够的。
鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格，受司法机关指派、聘请或者委托，就所交付的事物进行研究认定，作出的具有法律效力的鉴定结论。
但对非法行医罪的鉴定是否具有权威性呢?对非法行医罪的认定，只凭法医鉴定同样是不够的。
目前，公安机关在处理非法行医的司法鉴定的问题上，普遍要求既有鉴定委员会的鉴定，又有法医学鉴定人的鉴定意见。
但即使这样，也不足以认定非法行医罪。
原因是非法行医罪与医疗事故罪在行为要件的要求上是不同的。
因此，至少在作为认定非法行医罪的证据这一意义上，两种司法鉴定意见的法律地位是不明确的。
二是非法行医罪的司法鉴定意见的内容不统一。
鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见着重分清责任。
即使同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也有千差万别。
如笔者手头上，有同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的两份鉴定，其中一份内容有“事件经过”、“分析意见” 包括死因 和“综合意见” 包括事故的责任 ，认定犯罪嫌疑人应承担相应的法律责任。
