国际商法 (2)

国际商法1、国际商法的概念：与民法并，列为补充，调整市场经济下，商事主体在商事交易活动中形成的商事关系的各种法律规范的总称。

商法与民法的关系：同属司法范畴<大陆法系>公法与私法的区别：1）调整范围不同（公法：公民与国家；私法：公民与公民）2）指导理念不同（公法：命令与服从；私法：自由与平等）3）法律追求的目的不同（给公权建立一个行使范围防止侵犯人权，把私人部门产生的利益冲突进行调整）2、商法与市场经济共存1）从历史发展进程看自然经济——商品经济从世界立法看，从中国立法看1607，法国，商事规范2）民商经三大法的关系3、商法概念的三要素1）商人以自己的名义从事商行为（以商行为为职业者）2）商行为在商事法上作为法律行为看待的营业活动3）商事关系，从事商业活动产生的关系二、商法的基本原则及变迁1、私法的基本原则双方的权利义务关系只能通过各自意思来界定，他人及国家不得干涉1）私法自治原则（意思自治原则，契约自由原则）2）所有权绝对原则（私有财产圣神不可侵犯原则）行使自己所有权时，国家、他人不得干涉3）过失责任原则4）诚实信用原则5）禁止权利滥用原则（不以伤害他人合法权益为前提，否则就是一种滥用）6）公序良俗原则2、商法的基本原则1）强化企业组织原则2）提高经济效益原则3）维护交易公平安全原则三、商法的内容1、商事交易法“任意法”2、商事组织法“强行法”四、商法的特征1、在企业活动方面１）营利性２）集团型反复性３）定型性４）简易迅速性５）技术性６）外观主义７）公式主义８）严格责任主义２、在商人法上：1）资本的合集中2）劳力的补充扩大3）风险的分担4）有限责任制5）企业维持制度（企业本身有限责任制，保险制度）2、英美法系1）英美法系的定义及其国别主要以英美两国法律为代表，包括受其两国法律传统影响的其他国家的法律总称（英、美、澳、加拿大、印度、巴基斯坦、新西兰、马来西亚、新加坡、爱尔兰、香港）2）特征：A、以判例法为主B、更重视程序法（法谚，救济，优于权益）C、重视具体事实既会将法律系统化，又将法律一般化D、思维模式是经验的实证的，归纳公式的逻辑思维方式E、普通法和衡平法的分类（衡平法与普通法）F、呈现出两方经济结构G、法官不仅是法律驾驭着，而且是法律发展的承担着H、法律实行两轨制3、大陆法系一、国际商法的概念：国际商法是规定调整国际经济中国际商事主体在国际商事交易中后形成的国际商事关系的各种法律规范的总称。

国际商法与商法的关系国际商法与国际私法的关系（国际商法是实体法，规定具体权利义务；国际私法是冲突法，就其具体问题）国际商法与国际贸易法的关系（贸易法（实物）既包含实体法又包含程序法）二、国际商法的渊源1、作为国际性法的“国际商事统一法”1）国际商事公约、条约2）国际贸易惯例3）国际商事判例2、作为国内法的各国民、商法第二章国际商事主体一、1、法人的定义，基本特征及分类所谓法人，法律上承认除自然人外为了实现一定目的而结合起来的人的团体。

社团法人和为了实现一定目的而聚集起来的财产总体，具有作为独立的权利义务为主体资格者。

2、法人的特征1）法人只能按法定程序成立、变更、消亡2）法人拥有自己名义独立资产3）法人具有与自然人一样的权力能力及行为能力等4）法人的各种活动都是通过由具体的自然人组成的法人机关实施的3、法人的分类1）公法人和私法人（公法人：以国家利益为目的成立的）2）国际法人与国内法人与外国法人3）社团法人与财团法人4）营利法人与公益法人与中间法人5）机关法人与社会团体法人与企业法人与事业单位法人二、各组织形式之间的区别1、相关概念辨析1）商事主体法与商事组织法2）企业法与公司法企业——指持续性的有计划性地进行同种经济行为的独立经济单位生活体。

2、商事主体的法律形式及其分类1）3）A、依公司成员的责任方式B、依公司信用基础D、依公司间的控制方式：母公司、子公司E、依公司股票上市：上市、非上市，开放、封闭F、依公司的组织结构三、法律上的主题与经济上的主体的区别分——只有一个独立法人，只有商人格；总——法人格与商人格1、概念辨析何为法律上的主体？何为经济上的主体？2、两种主体不一致的情形行记法律关系信托法律关系四、非营利性与营利性的区别——区分商事与民事的分界线一、商事信贷1、商事贷记的定义及作用2、商事贷记的主要内容（商事主体名称、公司特征、经营期限）3、商事登记的法律效力1）创设力（通过商事主体登记可以创设一种商事主体）2）合示力3）对抗力4）排他力二、商业账簿1、商事主体为依照法律规定所造且以金钱数额表彰自己的经营范围活动成果的2、主要内容：1）资产负债表----一个时间点2）收益亏损表----一个时期3）利润分配表4）现金流量表5——财务说明书商事主体的法律形式（一）1、个体商人经营的企业：有一个自然人出资、收益、亏损全部归属于此自然人法律特征：1）具有法人格、具有商人格2）投资者的自然人对企业承担无限责任3）所有权和经营权不分离，即使投资者又是经营者2、合伙企业：两个以上的合伙人按照对方的合伙协议为了实现共同目的共同出资共同经营共担风险共享利益共同企业。

法律特征：1）用合伙协议创立出的共同合伙企业2）每个普通合伙人享有同等的业务权和经营管理权（业务执行权、事务权）3）普通合伙人对合伙企业承担连带无限责任4）合伙企业的财产合伙人共同享有，不允许将共有财产加以分割（企业存在）合伙的种类：1）大陆法系：民事合伙，商事合伙2）英美法系：普通合伙，有限合伙（在有限合伙企业中不享有经营权，有限合伙人的姓氏不能引入商号）、事实上的含义（二）一、无限责任公司：由两名以上对公司债务负连带直接无限责任的成员所组成的公司×连带责任：每个成员对外有单独清偿全部债务的额责任×无限连带责任：成员的责任不以出资额为限，当公司财产不足以清楚债务时，要以成员其他名下全部财产来清偿债务。

×直接责任：公司成员对公司债务负有直接清偿责任法律特征：1）是典型的人合性质的企业2）是成员均单独享有经营权3）公司的额重大决定需要全体成员依职全票通过4）不允许公司成员随意转让出资份额5）允许成员绝对推出公司6）以人之间信赖为生命线7）成员对公司债务承担无限连带直接责任（三）有限公司：公司的全体成员原则上对公司以出资额为限度对公司债务承担有限责任、×个别责任：（按分责任与连带责任相对应）只对在自己名义下的债务负责×简介责任：不能直接找公司成员承担法律特征：1）有限责任公司将股份公司长处和无限责任公司的长处有机结合起来2）设立程序组织机构经营比股份公司简易3）最多不超过50人4）有限公司面向社会公开募股，不允许发行股票5）股东出资份额可以受到限制6）有限公司公司经营状况不要求公开7）有法人格8）对公司债务负有限个别责任（四）两合公司：由负无限责任的成员和负有限责任的成员共同组建×有限责任：只以对公司的出资额为限度对公司债务承担责任法律特征：1）由对公司承担无限责任的人体现人合，承担有限责任体现资合2）不享有经营权，对外不能代表公司，对内不能进行业务执行，享有监督权、知情权、表决权3）姓氏不能列入商号（五）股份有限公司：股东对公司只具有缴足有限金额的义务，以此为限度对公司债务承担有限间接责任公司的资本被划分为相等份额，公司以其净资产对其进行担保，地位以其持有的股份总额和种类确定。

法律特征：1）公司的净资产是公司对外的唯一担保2）股东对公司债务只负有限间接责任3）公司的资本全部划分为均等有限比例4）公司成员的法律地位以持有公司的股份总额和种类决定5）条件符合公司上市交易6）不允许成员抽红，但可以自由转让7）典型的公司法人×公司资本：定义：净资产自己的钱（自由资本）不同于公司资金。

区别：公司资金=公司资产=负债+净资产（股东权益）资本的三大原则：1）资本确定原则：公司资本化须在章程中明确记载，公司在设立或资本增减的股东必须缴足所认购股份的原则2）资本维持及充足原则：公司在存续过程中应实际经常保持与章程中记载在本总额相当的财产的原则。

资本虚空3）资本不变原则：公司资本一旦在公司章程中明确规定不允许任意增减原则，要改变公司的资本必须按法定程序进行公司资本的三大制度：1）最低资本制：公司法明确规定公司应具有最低限度的资本总额，如达不到最低限度，公司不得成立2）法定资本金制：公司在设立时，必须由股东一次性地认定公司章程的规定资本金额3）授权资本金制：在公司设立时，虽然公司章程明确记载公司资本总额，但不要求一次性认足，只要股东先认缴其中一部分公司就可成立，其余授权董事会根据需要随时发行而不必修改公司章程4）折衷授权资本制：认缴一定份额的资本3、公司的股份、股票、股权1）股份：均分公司资本的单位，出资者的股东持有公司的份额股票：股份的证券化，表彰股份的有价证券股权：股东在公司享有的权益，最核心利益（利润）分配请求权，股东大会表决权2）股份的种类A、普通股与特别股（优先股与劣后股）普通股设有股东大会表决权，劣后股分配在普通股之后B、记名股与不记名股（除了交易还需要进行名义变更）人股人股发起人股需是记名股C、额面股与无额面股D、有表决权股与无表决权股E、国家股、法人股、社会公发股、发起人股F、A种股（人民币）、B种股（外币）、H种股（香港）、F种股公司债与公司债务1、公司为筹措资金向社会发行的债，公司债的债务化表彰公司债的有价证券2、分类：有担保债----用公司特定价值作担保，偿还有保障可转换的公司债券与不可转换的公司债券（可转换的为股票）3、公司债与股份比较1）两者都是公司筹措资金的途径，但股份构成公司资本，公司债是公司资金的组成部分2）股东是公式的成员享有对公司重大决策的表决权，公司债券持有者只是债券持有人无表决权3）股东在公司不能绝对抽股，是一种永久性投资而公司债要清偿，到期必须还本付息（不过5年）4）两者都可以通过证券成为可转让的有价证券，但性质不同。

股票为权益证券（投机证券），公司债为增值证券，股东享有不确定的利益分配5）公司解散时，公司债券持有人优先于股东得到清偿的权利6）股份与公司债呈现出一种日益接近的趋势公司的公积金、股息和红利公积金：储备金是公司为弥补意外亏损和扩大再生产或增加资本从公司英语等中提存的不作股息、红利分配而保留在公司内部备用的基金。

股息和红利：统称为股利，他们是股东投资而取得的利益，是公司为股东分配的盈余分类：1）依照公积金提存根据：法定公积金——10%——税后利润到50%以上可不提任意公积金：根据公司自由意思（公司章程、股东大会）×小金库：秘密公积金，个别首脑人物法定提存2）依照公积金来源：盈余公积金：按主管业务收入提存资本公积金：其他收入（溢价发行股票、捐赠合并）扩大再生产资本增值公司盈余的分配原则和分配顺序1、分配原则：“无盈不分”股东平等（同股同权、同股同利、异股异利）2、分配原则：1）弥补往年亏损2）提取税后公积金（法定）3）提取法定公益金（员工）4）优先股5）任意公积金提存6）普通股7）劣后股公司的组织机构——公司机关（公司治理机构）由自然人组成的履行公司决策、执行，代表监督等经营管理职能的各种机构称为“公司的机关”。