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对新《行政诉讼法》第70条第5项的理解与适用
王梦瑶
【期刊名称】《知与行》
【年(卷),期】2017(000)006
【摘要】行政审判中的滥用职权并不包括滥用羁束裁量权,新《行政诉讼法》中第70条第5项规定实指"滥用自由裁量权".因立法表述上的瑕疵,行政滥用职权这一标准本身的含义模糊,滥用职权标准与其他审查标准界限不清,加之法律适用者主观认识水平的限制及适法技术的有限,使得法院在行政审判中为规避风险极少适用滥用职权审查标准,且在适用频率极低的情况下还发生与其他审查标准混淆、交叉适用的倾向更为严重.行政撤销判决中的滥用职权应解读为行政主体在自由裁量权限范围内,出于不良动机主观故意不合目的地行使了职权,属于不当行政的范畴,具体包括出于不良动机,考虑了不相关因素;违反诚信、反复无常;不当的授权和委托.
【总页数】5页(P37-41)
【作者】王梦瑶
【作者单位】苏州大学法学院,江苏苏州 215006
【正文语种】中文
【中图分类】D90
【相关文献】
1.对新《行政诉讼法》第70条第5项的理解与适用 [J], 王梦瑶;
2.《中华人民共和国行政诉讼法》部分法律条文的理解与适用（一） [J], 陈渊鑫
3.《中华人民共和国行政诉讼法》部分法律条文的理解与适用（二） [J], 陈渊鑫
4.《中华人民共和国行政诉讼法》部分法律条文的理解与适用（三） [J], 陈渊鑫
5.《中华人民共和国行政诉讼法》部分法律条文的理解与适用（四） [J], 陈渊鑫因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
行政诉讼中的明显不当与撤销判决一、问题的提出在传统的行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性问题，而对具体行政行为的合理性问题没有做出详细的规定，对行政机关不合理的行政行为，行政诉讼法并没有给出明确的规定。
法院认为，如果行政决定明显不当，就会发生变化，变成实质性违法，从而推动了法院的干预。
明显不当是行政复议法规定的对行政行为给予撤销的一种情形，行政诉讼法本来没有规定。
而一般认为，“对是否适当的判断，需要一定的专业与管理知识，由司法机关进行审查不合适。
法律授予行政机关自由裁量权”真正的法律价值，主要体现在面对复杂的生活关系的行政，在于其公正性和灵活性。
就这个意义来说，具有最终决定权的仍然是行政执行机关，而非行政法院。
但是，对行政的这种余地的急剧扩展，存在显著的法治国上的担忧。
由于行政裁量权的扩张所带来的权力泛滥，现在法院也在这一领域展开深入的司法审查。
而如今，法院对行政裁量行为的有效审查已经成为现代行政法最引人注目的成就之一。
新《行政诉讼法》第70 条第6 项把“明显不当”这一项增加作为撤销判决的情形之一。
但是仅仅从将原来第54 条中的“显失公正”改为“明显不当”，其实二者的本质含义并没有不同。
胡建淼教授认为把“显失公正”修改为“明显不当”或许更接近事物的本质。
另外，“明显不当”是在新《行政诉讼法》第70 条行政行为违法性方面新增加的一种情形，这一款和第5 款“滥用职权” 是否重叠？两者之间又有什么区别？“明显不当”意味着行政裁量权的滥用，违返了行政合理性原则，那么对于行政裁量如何审查？如何对明显不当进行合理性审查？二、明显不当和滥用职权之间的联系滥用职权是指行政机关行在行使自由裁量权时，违背法定目的，其所实施的行政行为与法律所规定的内容差别很大。
姜明安教授指出，滥用职权主要是：以权谋私，专断（不考虑相关因素或者考虑不相关因素），反复无常，人身迫害，故意拖延。
滥用职权这一违法类型在大陆法系国家表达的并不清楚，其渊源主要来源于普通法系。
行政行为明显不当的理解和适用行政诉讼的判决类型较多，行政机关败诉的判决类型包括撤销判决、变更判决、限期履行（给付）判决、确认违法判决、确认无效判决等。
现行《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列六种情形之一的，人民法院可判决撤销行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的；6、明显不当的。
上述六种情形是判断行政行为是否可撤销的法定标准。
行政行为可撤销的法定标准，在《行政诉讼法》修订过程中曾得到调整和完善。
1989年《行政诉讼法》颁布之初，行政行为可撤销的法定标准只有前述六种情形中的前五种，不包括“明显不当”。
当时的立法理念在于，对于行政行为的司法审查，应注重于行政行为“合法性”的审查，而“明显不当”，则注重于对行政行为的“合理性”审查。
“合理性”审查通常适用于具有行政裁量权的行政行为之中。
当然，1989年《行政诉讼法》也有“合理性”审查的某些规定，比如行政行为“滥用职权”、行政处罚“显失公正”，但“合理性”审查标准尚未得到普遍认可。
2014年，我国修订《行政诉讼法》，对于行政行为可撤销的情形，增加了“明显不当”，行政行为可撤销理由得到增强。
根据修订当时《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）>修改情况的汇报》，增加“明显不当”的理由是，此前行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。
2014年《行政诉讼法》修改后，人民法院对行政行为审查的范围扩大，“合理性”审查正式纳入行政行为司法审查的范围。
“明显不当”在文义上是指重大的不合理、不恰当，然而，若要一个具体的、明确的标准，却又如雾里看花，比较模糊。
对于“明显不当”的具体标准是什么，“明显不当”与“主要证据不足”、“适用法律法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”和“滥用职权”的界限在哪里，司法实践中不同法院的认定标准不一，在法学理论界也众说纷纭。
作者： 周佑勇
作者机构： 中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部
出版物刊名： 环球法律评论
页码： 23-38页
年卷期： 2021年 第3期
主题词： 明显不当;滥用职权;行政裁量;程序裁量权;司法审查
摘要：面对行政行为"明显不当"作为一项独立的行政裁量审查标准而在司法判定上存在的模糊性难题,经由我国法院裁判实践发展出了"同案对比"的事实审、"规则适用"的法律审以及"利益均衡"的原则审等三种判定技术.据此,"明显不当"审查标准在内涵上,不仅意味着行政裁量决定不能在"事实"上存在"偏私",也意味着其在"规范"上要符合"法律的规定",并在"价值"上还要"实质合理且利益均衡".作为主观面向的"滥用职权"审查标准与作为客观面向的"明显不当"审查标准,分别代表了行政裁量的"行为无价"与"结果无价"两个方面,由此并列成为两种相互独立的行政裁量审查标准.主观过失乃至于客观上的不当,仅构成"明显不当"而非"滥用职权".就程序裁量权的司法审查而言,仍然需要与实体利益的衡量相牵连,只有客观上严重影响实体内容或相对人合法利益的程序瑕疵,才构成"明显不当".。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（与轻微违反法定程序但不影响当事人实际权力的情形不同，此处为严重程序瑕疵）（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
【释义】本条是关于撤销判决和要求重新作出行政行为判决的规定。
本条是原法第54条中独立出来的一条，并作了一处重要修改，增加了“明显不当”情形。
在修改过程中，对程序违法也作了多次调整，最后采用了折中方案，仍将程序违法作为撤销情形，同时将程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的情形作为确认违法判决的适用情形。
撤销判决是行政诉讼中重要的判决形式，其法律后果是行政机关承担败诉责任，依照判决撤销被诉行政行为。
判决被诉行政行为撤销的理由是行政行为违法，本条列举了六类违法情形。
被诉行政行为只要存在一类违法情形，就应当判决撤销。
撤销分为全部撤销和部分撤销，行政行为中部分违法的，应当撤销违法部分，保留正确部分。
一、主要证据不足行政机关作出行政行为，应当认定案件事实并有相应的证据证明。
人民法院审理行政案件，遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，需要审查被诉行政行为所认定的事实是否属实，证据是否充足。
判断证据是否充足，涉及证明标准问题。
行政诉讼既要查清事实，又要兼顾行政管理特点和实际情况，其证明标准介于刑事诉讼和民事诉讼之间，比刑事诉讼中排除合理怀疑标准要低，比民事诉讼中优势证据标准要高，有观点将之归纳为“清楚而有说服力”标准。
由于行政诉讼情形很多，特别是被诉行政行为多样化，很难有一个统一的证明标准，因此本条保留了原法中“主要证据不足”的表述。
主要证据不足，是指行政机关作出的行政行为缺乏事实根据，导致认定的事实错误或者基本事实不清楚。
主要证据不足这个判断标准有很大包容性，在遵循基本含义的基础上，需要结合司法实践和行政管理实际情况，作出更为细致的规定，如有关对当事人权益影响较大的处罚、许可等案件，应当遵循更严格的证明标准，有关证券类行政案件，证明标准就没有那么严格了。
浅析行政诉讼中司法权与行政权之关系———以《行政诉讼法》第77 条第1 款规定为切入点伴随着1989年《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》的颁布，我国行政诉讼制度正式建立。
然而，由于历史文化传统的影响以及行政诉讼制度建立较晚等原因，我国行政诉讼制度中存在一些不完善之处，其中包括司法权与行政权的关系问题。
一、我国行政诉讼中司法权与行政权之关系现状一理论上，司法权与行政权界限不清现代法治理论将国家机关分为立法机关、司法机关和行政机关，分别行使国家立法权、司法权和行政权。
在我国，人民法院是我国的司法机关之一，依法行使审判权，依照法律规定裁决各种争议。
司法权是一种被动的权力，针对已经发生的争议。
人民政府及其所属部门是我国的行政机关，依法行使行政管理权，在社会管理活动中执行法律规定。
行政权是一种主动的权力，更多地强调防患于未然的管理。
由此看来，二者之间的界限是清晰明朗的。
然而，由于《行政诉讼法》第77条第1款赋予法院司法变更权，导致在行政诉讼中，司法权与行政权界践不清，出现了司法权代行政权的现象。
因此，本文所讨论的司法权与行政权之界限不清的问题只存在于行政诉讼这一特别领域。
在行政诉讼活动中，法院是中立的裁判方，根据原被告双方所提交的证据以及法院对行政机关适用法律的正确与否给出判断，并最终通过裁判的形式呈现出来。
在这一过程中，行政机关作为被告方，需要做的就是向法院提供其在行政管理过程中取得的相关证据以及其实施具体行政行为的法律依据和事实依据，因此笔者认为在行政诉讼中根本不存在行政权的行使，而只存在司法权对行政权行使结果的评价。
二者的界限实质上是行政诉讼中司法权可以在多大程度上去评价行政权的行使结果。
人民法院在审理行政案件时，首先进行的是对案件中具体行政行为是否合法的判断，其次是对这种判断的处理，这种处理主要通过裁判的形式进行。
任何权力的行使都需要必要的监督和制约，因此行政诉讼制度设计司法权审查行政权之行使是必要的，而且这种审查必然会在某种程度上影响行政权的正常行使，但任何制度都很难做到完美，一般都存在利弊两方面，我们姑且将这种影响归为行政诉讼制度中司法权审查的弊端之一。
新《行政诉讼法》中行政行为“明显不当”的审查与判断一、本文概述新《行政诉讼法》自实施以来，对于规范行政行为、保障公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。
其中，关于行政行为“明显不当”的审查与判断，更是新法的一大亮点。
本文旨在深入探讨新《行政诉讼法》中对于“明显不当”行政行为的认定标准、审查程序及其实践应用，以期为解决相关争议提供理论支持和实践指导。
文章首先将对“明显不当”行政行为的内涵进行界定，明确其在新法中的法律地位。
接着，通过对相关案例的梳理和分析，揭示当前司法实践中对于“明显不当”行政行为认定的难点和争议点。
在此基础上，文章将重点探讨如何构建科学、合理的审查与判断机制，以实现对“明显不当”行政行为的有效规制。
本文还将对行政行为的合法性、合理性以及比例原则等方面进行深入研究，以期在理论和实践层面为“明显不当”行政行为的审查与判断提供有力支撑。
文章还将关注新《行政诉讼法》实施后的司法实践动态，及时总结经验教训，为完善相关法律制度提供有益参考。
本文旨在全面、系统地研究新《行政诉讼法》中行政行为“明显不当”的审查与判断问题，以期推动行政法治的深入发展，维护社会公平正义。
二、行政行为的定义与特点行政行为，是指行政主体在行使行政职权和履行行政职责的过程中，作出的能够产生行政法律效果的行为。
它是国家行政机关进行行政管理活动的重要形式，也是实现国家行政职能的主要手段。
行政行为具有以下主要特点：主体法定性：行政行为的主体必须是国家行政机关或法律、法规授权的组织，具有法定的行政职权和职责。
非法定主体作出的行为，不能视为行政行为。
权力性：行政行为是行政主体行使行政权力的行为，是行政主体对国家事务和社会公共事务进行管理的活动。
法律效果性：行政行为能够产生行政法律效果，包括赋予权益、科以义务、剥夺权益或免除义务等。
这种法律效果直接对行政相对人产生拘束力，并可以依法进行救济。
单方意志性：行政行为通常是行政主体单方意志的体现，无需与行政相对人协商或征得相对人的同意。
行政行为明显不当的司法审查摘要 2014年《行政诉讼法》的修改规定了行政行为"明显不当"的审查标准，对于规范行政权力的运行，提高行政效率，促使政府合法行政，维护公民的合法权利具有重要的作。
对于一个行政行为是否恰当的判断是对行政机关自由裁量权的判断，也就是说不恰当的政行为是行政机关行使自由裁量权带来的问题，本文通过四个部分的论述从对“明显不当”的理解判断标准，提出对于行政行为"明显不当的"审查标准，结合相关的司法案例分析明显不当"的现状，对于行政行为明显不当的司法所审查提出的自己的意见。
关键词：司法审查行政行为明显不当一、对行政行为明显不当的理解行政行为明显不当这一概念最早出现在1999的行政复议法第二十八条对于行政复议机关如何作出行政复议决定进行的规定，2009年行政复议法和2017年行政复议法沿用这一规定。
我国2014年修订的《行政诉讼法》第七十条中增加了行政行为"明显不当"这一规定，对于行政机关作出的行政行为"明显不当的"人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。
这是我国第一次在《行政诉讼法》中规定行政行为明显不当，此后2017年修订的《行政诉讼法》沿用这一规定。
2014年修法新增明显不当情形，就是对合理审查进行法律上的确认，对于《行政诉讼法》增加了“明显不当”这一条一方面增加了对行政行为的审查范围促使行政机关在作出行政行为时严格根据法律规定，提高政府行政效率，保障公民的权利，另一方面对于“明显不当”如何判断，如何理解，如何运用成为法院面临的问题。
行政行为明显不当主要适用于行政机关在行政执法过程中拥有自由裁量权的过程，因为只有在自由裁量过程中，法律规定了一个幅度范围，或者法律规定了不同的处罚方法，或者不同的适用方法等，行政执法人员根据行政相对人的行为对其行政行为进行执法时出现的在法律允许的自由裁量范围内幅度选择不当或者处罚种类选择不当，在法律没有规定相关幅度时也不会出现行政行为明显不当。
对新《行政诉讼法》第70条第5项的理解与适用作者：王梦瑶来源：《知与行》2017年第06期[摘要]行政审判中的滥用职权并不包括滥用羁束裁量权，新《行政诉讼法》中第70条第5项规定实指“滥用自由裁量权”。
因立法表述上的瑕疵，行政滥用职权这一标准本身的含义模糊，滥用职权标准与其他审查标准界限不清，加之法律适用者主观认识水平的限制及适法技术的有限，使得法院在行政审判中为规避风险极少适用滥用职权审查标准，且在适用频率极低的情况下还发生与其他审查标准混淆、交叉适用的倾向更为严重。
行政撤销判决中的滥用职权应解读为行政主体在自由裁量权限范围内，出于不良动机主观故意不合目的地行使了职权，属于不当行政的范畴，具体包括出于不良动机，考虑了不相关因素；违反诚信、反复无常；不当的授权和委托。
[关键词]行政判决；滥用职权；自由裁量[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）06-0037-05当今社会行政权力空前强大，随着国家行政职能的急剧扩张，公权力对个人所具有的强权性、支配性加剧了法治政府要求依法行政的紧迫性。
1989年我国《行政诉讼法》正式出台，明确将“滥用职权”作为人民法院有权判决撤销或部分撤销行政行为的事由之一，这对规范行政实体权力的运行具有极大价值。
但由于立法的瑕疵，法律未明确规定行政滥用职权审查标准的内涵、要件及适用条件，加之法律适用者主观认识水平的限制及适法技术的有限，导致现行司法实践中，法院极少将“滥用职权”作为判案的直接依据。
在案件的判决理由中间接适用“滥用职权”的频率也实属不多，且经常出现将“滥用职权”与其他法定的判决事由混淆使用、出现偏差的情况。
这种情况给司法对行政权力的有效控制带来了严重的负面影响。
因此，实有必要对司法实践中滥用职权审查标准的适用状况进行分析和讨论，以期能在行政诉讼中正确解读和适用“滥用职权”这一法定撤销条件。
一、行政判决中“滥用职权”条件的适用现状通过梳理和分析行政诉讼的裁判文书，可以发现：在当下的司法实践中，在适用“滥用职权”上，出现了两种倾向：一方面，法院很少直接引用《行政诉讼法》第70条“滥用职权”的审查标准进行判决；另一方面，在行政滥用职权审查标准适用率极低的情况下，还出现法院将“滥用职权”与其他法定判决事由混淆使用的情况。
行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议(上)提要: 为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。
基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说所认为的能成为评价行政裁量的重要标准，其症结在于将平常意义的滥用职权与主观过错相勾连。
行政诉讼法应予修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不是追究主观过错。
行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成为一个不争的事实。
如何对行政裁量进行有效规制，使其在保有灵活多变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心。
规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。
在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。
而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。
本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真的可以用于案中的被诉行为;进而，根据对虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例的考察，点明上述意象与实际之间的距离;随后，对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上提出行政诉讼法未来修正时应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商讨。
一、法官在舍本逐末吗?本文的写作初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”(以下简称“华商银行案”)的思考。
案件大致经过如下：海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记(以下简称1号抵押)。
时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。
柳州市房产局经过审核，决定注销。
随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。
