第 17 卷第 1 期 2009 年 2 月
呼伦贝尔学院学报 Journal of Hulunbeier College
No.1 Vol.17 Published in February.2009
关于债权人代位权制度的探讨
魏麟燕
(呼伦贝尔学院经济贸易学院 内蒙古 海拉尔区 021008)
摘 要:债权人的代位权,是债的保全制度的一种.我国《合同法》第一次明确规定了代位权 制度.所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而 有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人的权利.它 是债权人所固有的实体法上的一种权利.它的效力及于债权人,债务人和次债务人. 关键词:债的保全制度;代位权;构成要件;法律适用 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-4601(2009)01-0047-03
市场经济的快速发展,不可避免地要形成大 量的债权债务关系,如果这些债权债务关系得不 到及时有效的清理,最终形成三角债,连环债,使 市场交易各方利益难以实现,从而影响市场经济 的发展,破坏社会的稳定,由于这个原因,政府 曾花大力气在全国范围清理"三角债",试图破解 连环债愈演愈烈的怪圈.为了防止这种怪圈的形 成, 中华人民共和国合同法》 《 特设立代位权制度, 保障债权人债权的及时实现, 防止三角债的产生. 合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是 要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优 化民商交易环境,但该规定最终能否实现这一立 法目的,有赖于对它作出正确的解释和适用,还 需要吸收国外判例学说的先进经验,并借助我们 的司法实践以充实法律规定. 债权人的代位权是指债权人为确保其债权的 受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而 危及债权时,得以自己的名义代替债务人行使财 产权利的权利①.代位权是债的保全措施的一种, 许多国家的民法典均有规定,代位权制度始创于 《法国民法典》 初衷在于弥补其国家强制执行法 , 的不足,为保障债权的顺利实现,维护交易安全 提供有效途径,特别是不动产的转让,请求给付 债权及其他财产权执行的欠缺.这一制度先后被 西班牙,意大利,日本等多国所采鉴.由于该项 权利仅能在诉讼上行使, 故法国学者称之为"间接
诉权". 法国民法典的这一规定对大陆法系国家的 民法产生了深远的影响. 我国于 1999 年 3 月 15 日通过的《中华人民 共和国合同法》第 73 条规定:"因债务人怠于行 使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权,但该债权专属于债务人自身的除外.代位 权的行使范围以债权人的债权为限." 一,代位权特点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条 的规定,债权人的代位权主要有如下特点: (一)代位权是债权人代替债务人向债务人 的债务人主张权利.即债权人债权的效力不仅及 于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第 三人(次债务人) . (二)债权人代位行使的范围应以保全债权 的必要为标准, 且代位权必须通过诉讼程序行使, 债权人通过行使代位权所获得的利益,只有通过 强制执行程序才能满足其债权. (三)债权人在行使代位权的过程中应以自 己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并 且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给 债务人造成的损失承担赔偿责任. 二,代位权的构成要件 《合同法解释》依照《合同法》第七十三条 对代位权的行使要件作了如下规定:
收稿日期:2008-12-03 作者简介:魏麟燕(1955-)女,呼伦贝尔学院经济贸易学院,讲师.研究方向:经济法.
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(一) 债权人对债务人的债权必须合法, 确定. 由于债权人的代位权是基于债权人债权的保 全权能而产生的一项从权利, 所以债权的合法, 有 效存在是债权人行使代位权的前提和基础. (二)债务人须迟延履行到期债务且怠于行 使其到期债权. 《合同法解释》 第十三条对此要件作了详尽的 规定: 合同法第 73 条规定的债务人怠于行使其到 " 期债权, 对债权人造成损害的, 是指债务人不履行 其对债权人的到期债务, 又不以诉讼方式或者仲裁 方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容 的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现. " 债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债 1. 权. 2. "怠于行使"表现为既不履行又不以诉讼方 式或仲裁方式向次债务人主张权利. 3.到期债权应具有金钱给付内容. 《合同法》解释第十三条显然对此作了限制 解释, 将代位权的客体限定为"具有金钱给付内容 的到期债权". (三)债务人怠于行使到期债权的行为须对 债权人的到期债权造成损害. 根据《合同法解释》第十三条的规定,对债 权人造成损害是指"致使债权人的到期债权未能 实现".因此,只有在债务人自身无能力清偿债务 且又怠于行使其到期债权, 使其作为债的一般担保 的财产减少, 债权人的债权面临不能实现的危险即 对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权. (四)代位权的客体是非专属债务人自身的 债权. 1.对债务人的期待权不能行使代位权. 依照我国合同法规定, 可行使代位权的债权, 必须是债务人现有的债权,债务人的期待权或取 得权利的权能如对要约的承诺, 均不能代位行使. 2.对债务人的专属权不能代位行使. 债务人基于亲属关系, 身份关系的债权, 如基 于抚养关系,抚养关系,赡养关系,继承关系产生 的给付请求权; 债务人以人格, 精神利益为基础的 权利,如因生命,健康,名誉,自由等受侵害而产 生的损害赔偿请求权.以上权利不能代位行使. 3.对法律禁止扣押的权利不得代位行使. 如劳动报酬,养老金,退休金,救济金,抚 恤金等请求权. 4.禁止让与的权利不得代位行使. - 48 -
不得让与的权利大致有:依权利性质不得让 与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不 得让与. 对此, 《合同法》第七十三条第一款, 《合同 法解释》 第十一条第四项作了规定, 合同法解释》 《 第十二条又作了进一步明确. 三,代位权的效力 债权人代位权的效力,及于债权人,债务人, 次债务人. (一)对于债权人的效力 代位权的行使对债权人的效力主要体现在债 权人以诉讼方式行使代位权,次债务人应向谁清 偿债务,即债权人可否直接受领代位权诉讼所取 得的财产.有学者认为应当归属于债务人,因为 按照债的相对性,次债务人只对债务人负有履行 义务,债权人行使代位权不能要求次债务人向债 权人履行义务,只能要求次债务人向债务人履行 义务.也有学者认为债权人行使代位权所获财产 归属于债权人而非债务人.对此,最高人民法院 《合同法解释》采用了第二种观点,即在第二十 条明确规定: "债权人向次债务人提起的代位权诉 讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债 务人向债权人履行清偿义务."由债务人承担,从 实现的债权中优先支付. (二)对于债务人的效力 债权人提起代位诉讼后,对债务人产生法律 效力. 首先债权人代位行使债务人的权利,在人民 法院认定代位权成立以前,债务人对次债务人的 权利只是受限制,但并未丧失.当债权人以次债 务人为被告提起代位权诉讼时,如债权人未将债 务人列为第三人,债务人有权要求作为第三人参 加诉讼.且可以对债权人的债权提出异议,经审 查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉. 其次,(1)在债权人开始提起代位权诉讼后,债务 人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制;只 能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分 起诉债务人;受理债务人起诉的人民法院在代位 权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉 讼.(2)债务人不得为妨害债权人代位行使的权利 处分对次债务人的债权,即不得为抛弃,免除,让 与或其他足以使代位权行使无意义的行为.(3)不 管债务人是否参加诉讼,人民法院对代位权诉讼 做出的裁决均对债务人有影响.再次,当代位权
