房屋买卖中的房屋使用权与租赁问题

法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时的那些法律事儿之五

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李双庆 北京市东城区人民法院阅读提示：房屋租赁纠纷案件中，如何认识租赁合同中违约金的性质？违约金调整程序如何启动，过高过低如何确定？违约金与滞纳金、押金同时出现应当如何判断和处理？

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抵押与租赁并存时的优先购买权北京高院关于房屋租赁合同纠纷案件疑难问题解答一、据以研究的案例2014年2月26日，原告某物业公司与被告罗某签订房屋租赁合同，约定原告将某号房屋出租给被告，租期自2014年3月1日至2019年2月28日，租金为每月10万元。合同约定签署合同当日被告支付两个月租金20万元，之后按季度支付，于每季度10日前支付。履约保证金30万元，被告违约导致合同解除的，履约保证金不退，同时履约保证金不退并不影响被告按照本合同约定承担相应的违约责任。合同解除与终止条款中双方约定，被告无法定或约定理由未按合同约定付款，超过三日又未得到原告延期许可的，或者延期后又未付款的，原告有权单方解除合同，收回租赁物，所付押金作为违约金，不予返还，并追究被告的违约责任。合同违约与索赔条款中，双方约定，如被告无法定或约定理由未按合同及其他补充条款按时支付各项租金和其他费用，逾期超过3日的，原告有权解除合同，被告承担违约责任。合同履行过程中，除有法定或约定事由外，任何一方提前解除本合同均属违约，由违约方向守约方支付违约金，租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约金为相同期限的全部租金；租期剩余的时间超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余租期租金总额的50%。2015年1月26日，原告诉至法院。原告主张，被告应于2014年11月20日前支付2014年12月至2015年2月的租金，但被告拒不支付，后被告私自搬出租赁房屋。原告诉请判令：1、被告支付2014年12月1日至2014年12月15日租金5万元，水电费1704.51元；2、被告向原告支付违约金109.88万元。被告辩称，因原告要求涨租金，双方一直在交涉，故被告没有继续交纳。2014年12月15日，被告将原告承租的房屋上锁，导致被告一直不能经营，被告对拖欠原告水电费的情况认可，对于违约金，被告主张自己没有违约，不同意支付。案件审理中，原告提交了2014年12月3日、12月8日、12月10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的租金、违约金、水电费的缴费通知，缴费通知上显示有被告在此经营公司的员工签字。原告提交了2015年12月15日向被告催收缴费通知，被告认可本人收到过该通知，但主张当天晚上原告就将涉案房屋上锁。原告认可当日下午五、六点左右对涉案房屋上锁，第二天发现被告已自行将物品搬出。经询，原、被告均认可双方的租赁合同于2014年12月15日解除。原告提供了房屋租赁意向协议书、中介费收条及与案外人签订的租赁合同证明被告搬出房屋后，原告为减少损失，将房屋出租给案外人，年租金为100万元，并向中介人员支付服务费83 000元。原告提供了房屋的施工照片、与施工协议书及工程款收据，证明原告为涉案房屋恢复原状施工，支出2.6万元。被告对原告上述证据真实性均不认可。法院认为：合同签订后，原告已按约定将租赁房屋交付被告，被告亦应按照约定支付房屋租金及其他费用。被告违反了合同约定，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金，理由正当，法院予以支持，具体数额，结合案件情况酌情予以确定；被告提出系原告要求增加租金导致被告未交纳租金的意见，因被告未能提交有效证据，法院不予采信；原、被告均认可双方合同已于2014年12月15日解除，法院不持异议；原告要求被告支付2014年12月15日前拖欠的租金、水电费等费用，理由正当，法院予以支持。法院判决被告向原告支付房屋租金5万元、水电费1704.51元、违约金10万元，驳回原告其他诉讼请求。一审宣判后，被告不服判决提起上诉。二审法院审理过程中，被告撤回上诉。二、房屋租赁合同中的违约金性质违约金是指由当事人不履行或不完全履行合同义务时，按照约定或法律规定应向守约方支付的一定数额的货币或一定价值的财物，司法实践中常见的即为金钱给付。违约金一般有两种分类方法，一是按违约金的产生依据分为法定违约金和约定违约金；一是按照违约金的功能分为惩罚性违约金和补偿性违约金。那么，租赁合同案件中的违约金是哪类违约金呢？第一，租赁合同中的违约金属于约定违约金。根据违约金产生的依据，违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中自行协商约定的违约方向守约方支付的违约金，这是司法实践中最普遍的违约金形式。《民法通则》第112条规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法；《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。法定违约金可以说是计划经济时代的产物。《合同法》颁布之前，《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》（均已废止）中对法定违约金有过约定。之后被认为法定违约金是逾期付款违约金，其法律依据是最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及最高法院关于修改《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复两个文件。批复规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”但是，随着人们法律意识增强以及《合同法》及相关解释的出台，对于违约方的制裁和守约方损失的救济逐渐完善。司法实践中，法定违约金已基本名存实亡（本文之后的违约金是在约定违约金的概念上展开）。房屋租赁合同案件中的违约金是当事人签订租赁合同时为保证合同有效顺利履行，而在租赁合同中明确约定的一方违反租赁合同义务时而应当向守约方支付的一定数额或一定计算方法的金钱赔偿，属于约定违约金。因此在房屋租赁合同纠纷案件中，当事人主张违约金的，双方应当在合同中有明确的约定，否则当事人只能按照要求违约方赔偿违约损失，而不能主张违约金。第二，租赁合同中的违约金兼具惩罚性和赔偿性。根据功能来分，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。从理论上讲，惩罚性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，当事人违约时应就其违约行为向守约方支付的一定金额的金钱赔偿，该违约金是对违约行为的惩罚，不影响违约方另行赔偿其违约行为给守约方造成的损失。赔偿性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，违约方违约时就其违约行为给守约方造成的损失向守约方支付的一定数额金钱，该违约金是对违约损失所做的赔偿。《合同法》在第114条对违约金问题分三款作了规定，该条第一款和第三款规定的是当事人可以约定一方违约时应当根据违约事实（包括迟延履行）向对方支付违约金。该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”结合该款规定可以看出，《合同法》规定的违约金是具有双重属性的。首先《合同法》规定的违约金以违约行为给守约方造成的违约损失为基础，侧重赔偿性，如果约定违约金低于守约方的实际损失，守约方可以要求增加违约金的数额，以保证损失的以赔偿；其次《合同法》规定的违约金具有惩罚性，违约金的数额并不局限于守约方的实际损失，即使守约方没有损失或者违约金的数额超过守约方的违约损失，如果超出数额不是太高，法律并不干涉。最高法院《合同法》解释（二）在第27、28、29条又对如何启动违约金调整的程序以及以什么标准增加和降低违约金的问题进行了规定，但坚持了赔偿性和惩罚性并用的原则。如第28条规定，当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。但在第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《合同法》及相关司法解释的规定可以看出，处理违约金问题时，应注意贯彻违约金赔偿性和惩罚性并存的双重属性。在合同中设定违约金的双方当事人，其目的是为了督促对方积极履行合同，同时也提高对方缔约、履约的信心和积极性，而并非为了追求对方出现违约的机会，从而获得违约金所带来的利益。在大多数出现违约责任的场合，当事人违约往往是因为履约超出合理成本或者违约收益大于履约预期收益的情况下，选择违约承担违约责任的。如果法律使守约方得到完全补偿，违约方在支付损害赔偿金后有利可取，相对社会整体来说，并无弊害。当然，对于惩罚性违约金的设定，在合同的达成过程中及督促双方如约履行时，能够起到相当大的促进与保证作用。过于坚持适用惩罚性违约金对违约方进行处罚，使违约成本高于非违约方遭受的实际损失，确实能够保证守约方的利益，但同时可能诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼从中获益，不利于社会整体效益的提高。因此，本着诚实信用和追求社会整体利益的最大化的原则，坚持以赔偿为主，适当惩罚为辅的违约金定性是较为妥当的，处理房屋租赁合同中的违约金也应当予以贯彻。三、违约金调整程序的启动《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法解释》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。也就是说，如果当事人认为合同约定的违约金过高或者过低时，可以请求法院予以增加或者减少，也可以通过反诉或者抗辩的方式，请求法院调整违约金的数额。但必须明确的是，目前法律规定是以当事人提出请求为前提，无论合同法还是合同法解释没有赋予法官主动调整调整违约金的权利。而在司法实践中，违约金调整一般存在以下四种情形：一是当事人明确主张予以调整。这种情况比较常见也比较容易接受，违约金调整程序正常启动，法院依照当事人申请视案件具体情况作出调整。二是当事人提出对抗性抗辩，法院依职权调整。这是依据当事人的对抗性抗辩调整的，即当事人提出不违约、不同意支付违约金等抗辩事由，而没有提出调整的抗辩意见或者请求的，法院依据抗辩做出调整。三是当事人未主张调整，法官行使释明权引导当事人调整。法院在审理过程中，在当事人一方按照约定违约金主张权利时，向相对方行使释明权，由相对方提出调整的请求后进行调整。四是法官依职权调整。这是被告未答辩，如公告案件或当事人未出庭案件审理中，法院经审查发现违约金过高，依照公平原则和诚实信用原则依职权调整。最高法院在2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称最高院指导意见）中指出：对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》及《合同法》解释（二）的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。结合《合同法》、《合同法》解释（二）以及最高院指导意见，可以看出，在尊重当事人意思自治的前提下，坚持诚实信用和公平原则，贯彻以赔偿为主、惩罚为辅的违约金性质是目前处理违约金问题的基本指导思想。就程序上如何启动，只有最高院指导意见提出“对于违约方

城市房屋拆迁中的国有土地使用权问题初探

——以《拆迁条例》和《征求意见稿》为背景

吴旅燕 上海政法学院 上传时间:2011-2-11

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关键词: 国有土地使用权；城市房屋征收；补偿范围

内容提要: 城市房屋拆迁本质上是政府基于国有土地使用权的收回而进行的对城市规划区内房屋的征收行为。国有土地使用权作为一项独立的用益物权，是公民的合法财产权益之一，具有对抗第三人包括土地所有权人的效力，在遭遇公益征收或非公益拆迁时，理应对其价值进行评估并给予相应的补偿。在国务院改革城市房屋征收制度之际，应明确将“收回”国有土地使有权纳入补偿范围，并建立相应的补偿程序和法律原则。

从古至今，房屋都是人类生活资料中最重要的组成部分，是人类个体保存自身身体及其他财产的基本空间。随着我国城市现代化进程的加快，城市房屋拆迁活动十分频繁，并由此引发诸多社会矛盾和纠纷。无论是国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》及《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），还是各地制定的具体办法，都没有明确地正面规定对土地使用权进行补偿，实际上依然忽略了被征收人的土地使用权的市场价值，这是我国城市房屋征收、拆迁众多矛盾的症结之一。

一、城市房屋所附属土地的权利属性

（一）国有土地使用权是一项独立的用益物权

我国实行国有土地所有权与使用权分离的原则。据此，国有土地属于国家所有，由国务院代表国家行使所有权，禁止买卖，但自1987年4月，国务院第一次出台关于“土地使用权可以有偿转让”的政策之后，由深圳率先试点有偿出让国有土地使用权，从此揭开我国国有土地使用制度改革的序幕。经过20年来的发展，我国的土地使用权制度具有以下特点：(1)国家对国有土地一级市场进行统一规划、监督管理；(2)国家对城镇土地实行有偿、有限期使用制度；(3)国家通过土地利用规划、城市规划等途径限制国有土地的使用范围和用途；(4)尽管国家有条件地允许对国有土地进行出让、转让，但仍保留最终处分权，在特殊情况下，根据社会公共利益需要，有权依照法定程序提前收回土地使用权，并给予补偿 [1]。 事实上，城市房屋所有人对土地享有的权利—土地使用权是一项独立的用益物权，不应被模糊或忽视。土地使用权，是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分的权利。土地使用权实际上有两种：一是土地所有权人对自己拥有的土地所享有的使用权；二是非土地所有权人对土地所享有的使用权，即独立的用益物权。前者即所有权人的使用权，可称作所有权人的使用权。后者即非所有权人的用益物权，可称作与所有权相分离的使用权。前者不是独立的权利，只是所有权的一项权能；后者是一种独立的、与所有权相关的一项财产权利，它从所有权中分离出来，是相对独立于所有权的一种具有直接支配土地的物权 [2]。根据《物权法》第三编关于“用益物权”相关规定，土地使用权人不仅可以享有占有、使用、收益权利，还可以转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权。并且，在土地使用权有效期限内，继承人还可以继承土地使用权，故实际上土地使用权已经成为权利人的一种财产权 [3]。另外，根据我国《物权法》第一百二十一条规定，如果因不动产或者动产被征收、征用，导致“用益物权”消灭或者影响其行使，用益物权人有权获得相应补偿。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律也明确规定国有土地使用权的收回，应当给予补偿。

什么是租售同权，租售同权带来的问题是什么？

如今租房不易，买房更不易，居无定所的日子使在外打拼的人们多了一份艰难，经济条件不宽裕的人买不起房就会去选择租房。以前租房人和买房人所享受的待遇是不一样的，自从有了租售同权政策，两者待遇正逐渐接近同等。那么，什么是租售同权，租售同权带来的问题是什么?请看下文。

▲一、什么是租售同权

租售同权，住建部称将立法明确“租售同权”：租房与买房居民享同等待遇，住建部有关负责人说，将通过立法，明确租赁当事人的权利义务，保障当事人的合法权益，建立稳定租期和租金等方面的制度，逐步使租房居民在基本公共服务方面与买方居民享有同等待遇。

▲二、租售同权带来的问题 租售同权，住建部称将立法明确“租售同权”：租房与买房居民享同等待遇，住建部有关负责人说，将通过立法，明确租赁当事人的权利义务，保障当事人的合法权益，建立稳定租期和租金等方面的制度，逐步使租房居民在基本公共服务方面与买方居民享有同等待遇。附着于房子上的权利分配，即城市资源如何分配的问题。 租售同权可以说一种有益尝试。给过快增长的房价降温、抑制投机和泡沫，发展房屋租赁市场是手段之一，也是大势所趋。在去年底的中央经济工作会议、国务院印发的《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》中，都有比较详细论述。从这个角度看，“租售同权”无疑是助推住房租赁市场发展的政策延伸。如果租房子就能享受买房子所附带的一切权利，自然会有更多人选择租房子。

也正因此，“租售同权”政策背后的所带来的问题，可能还不只是房子，而是附着于房子上的权利分配，即城市资源如何分配的问题。以大家最关心的教育资源为例，“租售同权”意味着赋予承租人子女就近入学的权利，目的在于把部分教育资源分配给无法承受高价学区房的人。但“租售同权”不过是改变了分蛋糕的方式，而蛋糕本身并没有变大，优质教育资源仍非常稀缺。所以，最终的结果是“以前买不起，现在租不起”，实际上不无道理。

怎么理解买卖不破租赁？

买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，承租人仍有权使用租赁物。

1、买卖不破租赁的含义

出租人和承租人订立了租赁合同，在租赁期间，出租人出卖租赁房屋，是可以的，第三人作为买受人可以买到该房的所有权，但在这个租赁房屋上存在的租赁关系不能消灭，必须承认该租赁关系，不能打破现存的租赁关系。受让人与承租人产生新的租赁关系，构成债的转移，承租人向新的出租人交纳房租，继续履行租赁合同。买卖不破租赁规则设立的目的，是保护承租人的租赁权。通常认为，在一个租赁关系中，承租人是弱者，因此要给承租人更多的保障，因此，即使出租人把房子卖了，租赁关系仍然存在，买受人不可以破坏这个合同租赁关系。

2、买卖不破租赁原则的范围是什么

我国在合同法出台之前，司法解释也明确规定该原则仅适用于房屋买卖。而在司法实践中，当事人援引该原则予以抗辩的也绝大多数仅限于房屋租赁。对此，结合其他国家和地区的立法，大多数学者主张对我国合同法229条所确定的买卖不破租赁原则应当仅限于房屋等不动产的租赁。

在我国，由于土地属于国家所有或者集体所有，单位或个人仅有土地使用权。根据宪法的规定，土地使用权可以依法转让、出租，那么，对于存在于土地使用权之上的租赁合同，在土地使用权转让时，其租赁关系亦应仍然有效，即应当类推适用买卖不破租赁原则。

3、买卖不破租赁的例外有哪些？

（1）动产租赁的限制适用

从买卖不破租赁原则产生的历史条件及各国立法规定来看，该原则应当不适用于动产租赁。

（2）在不动产抵押权之上设定的租赁关系的限制适用

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”即在抵押权之上设定的租赁关系限制适用该原则。