论罪刑法定原则与国际刑法的关系(一)
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3下 2016年 第9期(总第527期)【经济与法】 Economics And Law一、国际刑法的法律渊源国际刑法作为一门独立的法律学科具有不同于国内刑法的国际性与复杂性,因此其法律渊源明显的区别于国内刑法。
在国际刑法的法律体系之中,国际刑事法院作为国际社会唯一的常设性国际刑事司法机关,发挥着不可替代的作用,而其成立之初签订的《国际刑事法院罗马规约》则是迄今为止国际刑法领域最全面和最具权威的法律文件,因此通常将国际刑事法院适用的法律看作对国际刑法渊源的权威解释[1]。
依据《罗马规约》第21条(《国际刑事法院罗马规约》第21条规定适用的法律包括:“(一)本法院应适用法律依次为:1.首先,适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》;2.其次,视情况适用可予使用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规则规定的原则;3.无法适用上述法律时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适用从通常对罪行行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则,但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。
(二)本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。
(三)依照本条适用和解释法律,必须符合国际承认的人权,而且不得根据第七条第三款所界定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教或信仰、政见或其他见解、民族本源、族裔、社会出身、财富、出生或其他身份等做出任何不利区别。
”),国际刑法的法律渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则,这些被称为具有约束力的直接渊源。
此外,司法判例、学者著作、国际组织决议和条约草案等可以作为确定国际刑法法律规则的辅助资料,或称为国际刑法的辅助渊源。
二、罪行法定原则与国际刑法渊源的冲突虽然罪刑法定原则在国内刑法中的地位不可撼动,但其融入国际刑法却经历了一个缓慢的历史进程。
在二战之前进行的对国际犯罪的审判并未提及罪刑法定原则,在1945年之后,人们首次在纽伦堡国际刑事法庭和远东国际军事法庭公开讨论罪行法定原则在国际刑法中的应用问题,这使得罪刑法定原则在国际刑法中萌芽生根。
绪论单元测试1.以下不是刑法学研究对象的是()A:司法解释B:立法解释C:犯罪原因D:刑法规范答案:C第一章测试1.以下表述错误的是()A:刑法修正案是对刑法的修订与补充,在地位上独立于刑法典B:在法律体系中,刑法是子法,也是其他法律的保障法C:刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章D:刑法的渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法答案:A2.关于刑法的性质,以下表述错误的是()A:刑法的法律后果最严厉,也最行之有效,故应通过广泛而频繁地适用刑法,来打造法治高地B:刑法调整的社会关系虽广泛,但其并不调整社会关系的方方面面,其调整具有不完整性C:与其他部门法相比较,刑法具有法律后果的严厉性D:与其他部门法相比较,刑法具有调整社会关系的广泛性答案:A3.最高人民法院某法官出版专著《关于刑法适用的若干解释》,其属于()A:学理解释B:立法解释C:司法解释D:有效力的解释答案:A4.在对“肇事后逃逸”中的“逃逸”解释时,根据《现代汉语词典》,“逃”是逃跑,“逸”是隐匿,从而认为“逃逸”就是离开现场并隐匿起来的解释属于()A:文理解释B:主观解释C:论理解释D:当然解释答案:A第二章测试1.以下不属于法定基本原则的是()A:主客观相统一原则B:罪(责)刑相适应原则C:适用刑法平等原则D:罪刑法定原则答案:A2.关于罪刑法定原则,以下表述错误的是()A:罪刑法定对司法权的限制表现为成文法主义,禁止类推解释,禁止事后法以及禁止绝对不定期刑B:罪刑法定对立法权的限制表现为明确性原则、适当处罚原则以及不均衡、残虐刑罚的禁止C:罪刑法定是刑事法治的基石,其通过对国家公权力的限制以保障公民权利,故其不仅要限制司法权的不当发动,也要限制立法权的不当行使D:罪刑法定原则要求罪与刑的法定,只要法律对罪与刑进行了明确的规定,即可认为实现了罪刑法定答案:D3.关于适用刑法平等原则,以下表述不正确的是()A:适用刑法平等表现为定罪上的平等、量刑上的平等和执行上平等B:适用刑法平等原则要求所有人在适用刑法时百分之百的平等,所以,我国刑法依据年龄标准,将犯罪人分为成年人与未成年人,同时规定未成年人犯罪的,应当从轻或者减轻处罚,且不可以适用死刑等规定是对本原则的违反C:适用刑法平等原则是《宪法》“法律面前人人平等原则”在刑法中的重申,其强调刑法面前人人平等,不允许任何人有超越法律之外特权D:适用刑法平等既包括对公民保护上的平等,也包括对犯罪人处罚上的平等答案:B4.关于罪刑相适应原则,以下表述错误的是()A:罪刑相适应原则在立法上的实现,不仅要求确立科学的刑罚体系,同时还要求依据罪行的轻重规定不同的刑事责任,依据人身危险性的不同规定不同的刑罚减缓制度B:由于对犯罪的罪恶与刑罚的痛苦还无法用数学单位进行精准地计量,所以,罪刑相适应原则是无法实现的C:根据“因为有犯罪且为了没有犯罪而给予刑罚处罚”的表述,罪刑相适应原则要求刑罚的轻重既要与已然之罪(因为有犯罪)的社会危害性相适应,也要与未然之罪(为了没有犯罪)的人身危险性相适应D:罪刑相适应原则在司法上的实现,要求定性的准确和量刑的适当答案:B5.我国法定的基本原则包括()A:罪刑相适应原则B:适用刑法平等原则C:罪刑法定原则D:罪责自负原则答案:ABC第三章测试1.我国刑法空间效力体系的建构,采取的是()A:以属人原则为主,兼采其他原则B:以普遍原则为主,兼采其他原则C:以保护原则为主,兼采其他原则D:以属地原则为主,兼采其他原则答案:D2.我国国家工作人员李某在国外实施侮辱他人的行为且情节严重,按照我国刑法的规定已经构成侮辱罪,而侮辱罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑。
2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义:限制国家公权力,约束立法者、司法者,保护民众(包括犯罪人)的合法权益。
罪刑法定原则禁止:习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。
【注释:不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指:司法平等、非立法平等,立法可以对弱势群体予以保护。
二、刑法的解释1、扩大解释是指:适度扩大字面含义(有道理的),但不能超出发条用语可能得含义,否则就是类推解释。
2、体系解释是指:联系刑法上下文进行解释,但并不要求上下文完全一致。
3、当然解释主要包含两个方面:(1)入罪举轻以明重,轻行为是犯罪,重行为更应该是犯罪。
(2)出罪举重以明轻,重行为不是犯罪,轻行为更不应该是犯罪(当然解释的结论不能违反罪刑法定原则)三、刑法的效力1、刑法的空间效力(1)属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域,就认为是在中国领域内犯罪。
共同犯罪中,只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。
2、刑法的时间效力(1)从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法,若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。
2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。
(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。
(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中,例外是警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。
(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务,先行行为可以是合法行为,也可以是非法行为。
2008北大刑法学博士生考试试题:中国刑法和外国刑法卷1、论法益的概念及其在刑法学体系中的作用。
2、论罪刑法定原则和刑法机能的关系。
3、许霆案件的法理学分析。
犯罪学和监狱学卷1、试论古典犯罪学和实证主义犯罪学的异同。
2、试论赫希的社会约束理论。
3、试论我国监狱分类制度及其完善。
2008年北京师范大学刑法学博士研究生考试试题中国刑法1、评析单位犯罪2、试论中国刑罚制度的完善3、论非国家工作人员受贿罪外国刑法1、大陆刑法的责任学说2、保安处分的含义与适用原则3、英美刑法中的非预谋杀人罪2007年北京师范大学刑法学博士研究生考试试题外国刑法1、试比较大陆法系与英美法系的犯罪论体系。
2、试论大陆法系刑法理论中的共同正犯。
3、试论英美刑法中强奸罪的概念和特征。
中国刑法1、试评97刑法颁行以来我国刑法立法发展的特点。
2、论酌定情节与死刑的限制适用。
3、论“雇凶杀人”案件的刑事责任。
中国人民大学法学院刑法专业历年考博试题中国刑法1、刑事违法性与犯罪构成的关系2、论量刑的酌情情节3、比较洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪外国刑法1、大陆法系刑罚权理论评析2、论英美刑法中的犯意3、论大陆法系刑法中的共同正犯中国刑法92:人身危险性与社会危害性的关系及在定罪量刑中的意义身份犯和非身份犯共同犯罪的定罪关系分别论述在与受贿罪有联系的行为中应定一罪与数罪的情形91:试论定罪要解决的基本问题我国刑罚种类的完善国家工作人员利用职务上的便利敲诈勒索的定罪。
90:从宏观上简论我国刑法的完善问题刑事责任与刑罚的关系贪污受贿罪中的“利用职务上的便利”89:刑法为建立社会主义商品经济新秩序服务刑罚个别化贪污罪主体的范围问题。
1994.修改刑法的必要性违法性认识对认定故意犯罪的意义中外合资企业贪污罪主体的认定与理由1995.刑法在市场经济中的地位与作用刑法分则“致人死亡”及其罪过形式1996.刑法修订的指导思想刑罚个别化原则在量刑与行刑中的体现侵占罪1997.犯罪构成要件体系的学术分歧刑罚改革的基本思路受贿罪与商业受贿罪的主体界限1998.刑法司法解释如何贯彻罪刑法定原则新刑法对共同犯罪的修改新刑法分则体现的基本精神1999.犯罪客体论争死刑的理性分析与我国对死刑的适用分则体系的利弊得失2000.罪过与违法性认识的关系试论我国刑法中死缓制度的理论基础与适用评析国家工作人员范围的理论争议2001:刑法面前人人平等原则及其与刑罚个别化的关系当代刑法的价值;事后受贿学术争议之评析;2002:黑社会性质组织的特征及其与犯罪集团的关系刑法修正案(三)述评受贿罪共犯与介绍贿赂罪的界限2003:试论中国刑法与国际刑法的关系问题(40分)评析我国刑法中的假释制度(30分)评述合同诈骗罪的主观要件的争议与司法认定(30分)2004:试论刑法立法解释的意义与原则。
国际刑法概念
国际刑法是一种跨国法律体系,用于规范国际犯罪并确定国际刑事司法程序。
它涉及国家之间的刑事合作、国际刑事法院和其他国际刑事机构的设立与运作,以及国际刑事法律的适用范围和实施方式等内容。
国际刑法的核心原则包括但不限于以下几点:
1. 国家主权和平等:国际刑法尊重各国主权,并承认各国在刑事管辖权方面的平等地位。
2. 罪刑法定原则:国际刑法要求刑罚只能依据预先确定的罪名和刑罚规定进行,从而保证对犯罪的法律明确和约束。
3. 个人刑事责任:国际刑法认可个人在国际刑事法律框架下承担犯罪责任,犯罪行为是由个人独立实施的,因此个人应负起刑事责任。
4. 无过分严厉和无过分宽大原则:国际刑法要求刑罚适合罪行,既不能过于严厉,也不能过于宽大。
5. 否认豁免权:国际刑法不容许豁免权,即不允许外国官员或国际组织官员凭借其职位地位而免于追究刑责。
国际刑法对一系列国际犯罪进行了明确的界定,包括种族灭绝、战争罪、反人类罪、侵略罪、恐怖主义等,并为这些犯罪提供了刑事追究机制。
国际刑事法院是一个专门处理最严重的国际
犯罪的国际刑事机构。
国际刑事法院拥有独立性和自主权,可以对犯罪嫌疑人进行起诉和审判。
国际刑法的发展和适用涉及国际协议、国际法和国内法之间的关系。
国际刑法通常适用于国际刑事法院和国际刑事机构,并由国际法庭根据国际刑法来判决。
各国在国内法上也有责任与国际刑法保持一致,确保对国际犯罪的追究和惩罚。
一、什么叫罪刑法定原则
罪刑法定原则是指法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑;法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。
罪刑法定原则是世界各国刑法理论与实践中普遍接受的一项基本原则,也是在刑法各项基本原则中处于首要地位的核心原则。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
第五条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、罪刑法定原则的派生原则有哪些
1.绝对禁止适用类推,但是不禁止扩大解释,把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为,不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法,把成文法作为刑法的唯一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为,不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。
法律快车提醒您,对于行为的定罪量刑,只能以行为当时有效的法律为依据,行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑,刑罚的名称、种类和幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。
三、罪刑法定原则的要求
1.法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官随意擅断,法无明令禁止即允许,超出法律规定范围的行为不得随意处罚。
2.实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果,都必须作出实体性的规定。
3.明确化,即刑法文字清晰,意思确切,不得含糊其词或模棱两可,对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。
论国际刑法中的罪刑法定原则罪刑法定原则是世界各国刑法普遍确立的一项最基本原则,其在国内刑法中具有重要的地位,但是该原则是否能成为国际刑法范畴内的基本原则仍然存在较大的争议。
随着国际公约不断引进罪刑法定原则,及其在国际审判司法实践中的运用,我们可以看出确立罪刑法定原则的基本原则地位具有必要性和可行性,是国际刑法的必然进路,它将会促进国际刑法的新发展。
罪刑法定原则在世界各国的刑法中都居于重要地位,是各国普遍确立的一项最基本原则,其在国内刑法中也具有重要的影响力,但是该原则是否能成为国际刑法范畴内的基本原则仍然存在较大的争议。
但是随着国际公约不断引进罪刑法定原则,及其在国际审判司法实践中的运用,我们可以看出确立罪刑法定原则的基本原则地位具有必要性和可行性,是国际刑法的必然进路,它将会促进国际刑法的新发展,所以必须肯定罪刑法定原则在国际刑法中的基础原则地位,并且积极分析探讨其在国际刑法的发展中可能面临的问题并加以完善。
一、罪刑法定原则在国际刑法中的概况罪刑法定思想最早起源于英国《大宪章》,是资产阶级为了反对封建统治阶级擅断罪责,限制统治阶级滥用刑罚权而提出的,之后因其有利于规范国家刑罚权的使用和有利于保障人权而在各国逐渐兴起。
罪刑法定思想第一次出现于法律条文中是在1789年的法国《人权宣言》,条文中明确规定了法律仅有权禁止对社会有害的行为,凡是未经法律所明文禁止的行为都不得被他人妨碍。
第二次世界大战之后,同盟国于1945年成立了纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭对战败国德国和日本进行国际军事审判,这是首次在国际范围内探讨罪刑法定原则在国际刑法范围内的适用问题。
1948年的《联合国人权宣言》和之后的国际公约中罪刑法定原则得到了各国的认可,开始在关于国际刑法的国际公约中发挥其重要作用。
1993年联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭,1994年成立了卢旺达国际刑事法庭,2002年成立塞拉里昂特别法庭,2002年成立国际刑事法院等。
1.国际刑法:是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法律规范的总和。
特征:1国际刑法是国际社会共同制定的刑事法律规范(主体特征)2国际刑法在内容上是刑事实体法与刑事程序法的统一(内容特征)3国际刑法适用模式有直接适用模式和间接适用模式之分(适用特征)基本原则1尊重国家主权原则2罪刑法定及保障人权原则3个人刑事责任原则4国际合作原则。
2.国际犯罪是指违反国际刑法规范,危害国际社会共同利益的行为。
特征:1国际犯罪是严重危害国际社会共同利益的行为。
(实质特征)2国际犯罪是违反国际刑法规范的行为,即具有国际法上的刑事违法性。
(法律特征)3国际犯罪是应受刑事处罚的行为。
(法律后果)分类:1危害人类和平与安全的犯罪2侵犯基本人权的犯罪(危害人类基本权利的犯罪)3破坏国际公共秩序的犯罪(危害国际秩序的犯罪)4危害公众利益的犯罪(危害国际公共秩序的犯罪)5危害国家利益的犯罪3.危害人类和平与安全的犯罪包括侵略罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、灭绝种族罪。
特点:1与战争有关2对人类的危害最为严重,表现在此类犯罪侵犯的客体是不特定的人和财产,或特定的某种人、某些人和财产安全,以及国际社会共同维系的和平与安全秩序。
4.战争犯罪是指违反战争法而应受刑事处罚的行为。
危害人类和平与安全的犯罪中的侵略罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪通常被合称为战争犯罪。
5.侵略罪是指一国动用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立,或者以任何不符合《联合国宪章》规定的其他方式使用武力。
侵略罪,是国际刑法明确规定应予惩罚的最严重的国际犯罪。
侵略罪,是一种战争犯罪。
6.战争罪是指严重违反战争法规及战争惯例的犯罪行为。
战争罪是适用于在国际协议中提出的国际武装冲突的国际法规则所禁止的,以及有关武装冲突的一般公认的国际法原则和规则的作为和不作为。
7.反人道罪又称反人类罪、危害人类罪,反人道罪在客观上表现为对平民的谋杀、奴役、放逐、强制转移或其他非人道行为。
说明:由于读此书是在断断续续之间,所以这里的笔记主要是我在法院实习期间利用空余的时间写的,一直写到第十七章。
之后因为其他原因只是把这本书看完,没有写笔记。
不过我还是会在后面几天把读后感写出来。
我的版本是由贝卡利亚著,黄风译,中国法制出版社出版的。
下面就是笔记的内容,希望在更后面的日子里,我能把笔记补全。
一对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。
——培根贝卡利亚将此格言作为卷首语。
在培根的这句名言中,他说出了一个很朴素的道理:播种与收获不是同时进行的,播种与收获是有一个过程。
而贝卡利亚将此格言作为卷首引语,我觉得他是认为犯罪与刑法的完善就是一个艰难的事物,需要一个培育的过程,这一过程是很漫长的。
以我现在的眼光看,这一个过程将伴随人类发展的全过程。
当然,犯罪与刑法的发展是分阶段的。
我认为可以分为以下几个阶段,产生阶段、发展阶段、成熟阶段、完善阶段。
由于各个国家的民主发展情况不尽相同,每个国家所处的阶段也是不相同的。
就目前世界上的总体情况来看,我觉得现阶段应该是处在成熟阶段。
以培根的此格言作为卷首语,足以说明贝卡利亚的判断力,预测能力是多么的深远。
二、致读者贝卡利亚的《论犯罪与刑法》出版后,教会的教士法基内写了《对题为<论犯罪与刑法>一书的注评》,对贝卡利亚进行攻击。
《对一篇题为<对《论犯罪与刑罚》的注评>的文章的回答》也就是本章《致读者》是为反击法基内而写。
该文虽以贝卡利亚的名义发表,实际上却是韦里兄弟执笔写的。
下面的这几句话是我从《致读者》中摘抄下来的,我想谈谈自己的理解。
“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限”。
这句话让我想起了万能的耶稣,世间人行为内在有善恶之分,然而万能的耶稣会宽恕一切行为内在有恶的人。
而神学家作为教会原则的守护者来“根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限”,那他们确定了界限就会依照教会法来审判处理那些行为有恶的人。
论罪刑法定原则与国际刑法的关系(一)目次一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察二、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性三、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题结语尽管罪刑法定原则早被很多国家的国内刑法规定为基本原则,但第二次世界大战后,纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭曾以事后确立的反人道罪对主要战犯进行审理,2]所以,罪刑法定原则是不是国际刑法的一项基本原则,就成为一个在国际刑法领域内值得探讨的重大问题。
本文拟从历史分析的角度对罪刑法定原则与国际刑法的关系进行考察,在此基础上探讨国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性,并进一步对“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题进行研究。
一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察罪刑法定的早期思想渊源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条,它确立了“正当的法定程序”(Dueprocessoflaw),要求未经正当法律程序不得剥夺自由民的生命、自由或财产。
罪刑法定的思想,在17、18世纪形成一股不可抗拒的思想潮流,与封建的罪刑擅断相抗衡。
较为明确地表述罪刑法定思想的是意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚。
在其名著《论犯罪与刑罚》中,贝氏对封建社会的法外用刑进行了猛烈抨击,得出的第一个结论是:“只有法律才能为犯罪规定刑罚”,“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。
3]从形式上说,最早使用这一概念作为刑法学根本思想的是德国学者费尔巴哈,他在《刑法教科书》(1801年)中首次将“罪刑法定原则”表述为“法无明文规定不为罪,法无罪明文规定不处罚”(nullumcrimensinelege,nullapoenasinelege)。
4]法国大革命后,在《人权宣言》的指导下,1791年和1810年的《法国刑法典》先后规定了罪刑法定原则,完成了罪刑法定从学说到法律的转变,并为后世各国刑法典共同尊奉为刑法最重要的基本原则。
联合国大会通过的《世界人权宣言》(1948年)和《公民权利和政治权利国际公约》(1966年)都对罪刑法定原则加以确认。
由于英美法系多实行判例法,因而罪刑法定原则的具体体现有别于大陆法系。
“正当的法定程序”思想传入美国后,刑事立法方面是通过宪法及其修正案的方式来对罪与刑进行特别限制,如“禁止制定事后法”、“禁止剥夺公权法案”、“禁止残酷和非常的刑罚”等。
5]可见,罪刑法定主义思想在世界范围内久已存在。
从国际刑法领域来看,已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引入到了国际刑事法律规范之中,如《公民权利和政治权利国际公约》(1966年12月16日)第9条规定,“人人有权享有人身自由和安全。
任何人不得加以任意逮捕或拘禁。
除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”。
该《公约》第15条第1款还规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得据以认为犯有刑事罪。
所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。
如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚,犯罪者应予减刑。
”6]《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则:“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。
此外,联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》(1948年12月10日)第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。
刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”。
7]但从国际实践来看,国际犯罪不仅可以根据事前订立的国际条约来确认,也可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定,而且,在极个别的情况下,通过国际社会公认,国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。
8]这三种情况中,由于第一种情况与罪刑法定原则没有任何矛盾的地方,所以,我们重点来看一下后两种情况。
首先,国际犯罪可以根据事后国际社会在国际习惯基础上订立的国际条约来进行认定。
表面上看,对某个国际犯罪的定罪依据可能是根据事后的国际条约。
9]但是,这些国际条约只是对行为时已经存在的国际习惯的一种认可和总结,是国际习惯的成文化,它虽然表现为国际条约的形式,但就其本质,却是属于国际习惯法的范畴。
10]这里,国际犯罪可以以事后国际社会根据国际习惯确立的规则来进行认定,不同于国内刑法中的事后法和溯及力。
后者不问是否已经形成了习惯,即使没有形成习惯,只要国家的法律规定有溯及力即可;而前者则必须先有各国的实践,并形成习惯,然后再在将来的某一个时间通过缔结国际条约的形式将其具体化、系统化。
这里的“事后”,仅仅表示国际条约对国际习惯的成文化是在有关犯罪行为发生之后,这一国际条约是依据行为时的国际习惯来确定的,它和国内法中所谓适用事后法是有本质区别的。
例如,第二次世界大战后,依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》,法庭对“破坏和平罪”、“战争罪”具有管辖权。
11]所谓“破坏和平罪”,是指计划、准备、发动或实施侵略战争,或违反国际条约、协定和保证之战争,或者参与为实现任何上述行为的共同计划或同谋。
所谓“战争罪”,是指违反战争法规与惯例,对被占领土内的平民、战俘或海上人员实施谋杀、虐待,杀害人质,劫掠财物,蹂躏城市等残暴行为。
12]在纽伦堡和东京国际军事法庭审判期间,为被告辩护的律师团曾经提出以下辩护意见:第一,从实质而论,根据“罪刑法定主义”(nullumcrimensinelege,nullapoenasinelege)原则,采取溯及性课刑是非法的;第二,从形式而论,追究被告的个人责任是事后法(expostfactolegislation)等。
13]这些均被法庭一一驳回:第一,关于侵略战争在当时是否违反国际法、是否构成破坏和平罪和战争罪,法庭正确地指出:巴黎非战公约谴责以战争为推行国家政策的工具,意味着宣布一项公认的原则,而以各国人民的名义郑重宣布这一原则,必然包含着侵略战争在国际法上非法的主张。
事实上,不但巴黎非战公约这个为当时所有主要国家,包括日本、德国和意大利参加的国际条约,是禁止侵略战争的“实在法”,而且在公约缔结前和缔结后的大量双边和多边条约中,以及国际联盟的多次决议中,都一再确认“侵略战争是国际犯罪”的国际法规范。
毫无疑问,日、德、意的一系列侵略是破坏当时存在的普遍国际法的罪行。
第二,关于个人是否应对侵略战争负责的问题,法庭指出:凡策划并进行这样的战争,因而产生不可避免的可怕后果者,在这样做的时候,就是犯了罪。
个人应对违犯战争法规的罪行负责,在海牙公约和日内瓦公约中早有规定,也是久已存在的习惯规范。
但在过去,发动侵略战争的罪魁祸首,一向凭借他们的地位逍遥法外,即使在战争失败的情况下,也是把应负的责任推卸给本国人民。
第一次世界大战时,由于军国主义德国的野蛮侵略罪行,已提出审判和惩处德皇威廉二世的要求,并规定在凡尔赛和约中。
这项要求虽未实现,但不等于个人应负战争责任的规范不存在。
纽伦堡和东京法庭宪章明确规定:被告的地位,不论是国家元首或政府首脑,不能作为免受惩罚的理由。
重申并发展了个人应负发动和进行侵略战争之责任的规范,这是对国际法的重大贡献。
14]可见,从时间上来说,国际社会事后根据行为时已有的国际习惯确立的国际法规则来认定国际犯罪完全是符合罪刑法定原则的。
其次,在极个别的情况下,在既没有公约又没有习惯可循,而国际社会又认为确有将某行为规定为国际犯罪行为的必要时,通过国际社会公认,国际刑事法律规范对国际犯罪有溯及既往的效力。
例如,纽伦堡和东京两个国际军事法庭对主要战犯是以破坏和平罪、战争罪和反人道罪来进行审理的。
对破坏和平罪和战争罪可以依据国际条约和国际习惯来认定,而对于反人道罪,在此之前,无先例可考。
所谓“违反人道罪”,是指在战争发生前或战争进行中,对任何居民实施谋杀、灭绝、奴化、放逐及其他非人道行为;或基于任何政治、种族或信仰的原因实施的任何迫害行为,不问该行为是否违反行为地的国内法。
15]该罪名的确立是国际刑法中的新事物,此前从未就此罪进行过国际诉讼。
16]加之以前的国际条约和国际习惯对侵略者并没有规定过任何刑罚,因此,有人提出,追究反人道罪的刑事责任,由于其为事后法,也违反了犯罪指控不溯及既往的原则,与“法无明文规定不为罪”相矛盾。
17]为了排除异议,避免麻烦,国际军事法庭明确提出,任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为,应对此负责并受到处罚;国内刑法中“法不溯及既往”的规定,不应适用于对战争罪犯的审判。
18]这就为国际刑法排斥罪刑法定原则、允许适用事后法开创了一个先例。
又如,为了进一步打击隐藏起来或其他尚未揭露出来的国际犯罪分子,联合国大会于1968年12月26日还通过了《战争罪和反人道罪不适用法定时效的公约》,致使在第二次世界大战中犯有战争罪和反人道罪的德国纳粹战犯克劳斯·巴比,在潜逃40年后,被法国司法当局从南美洲抓获并审判处罚。
19]当然,我们也应该看到,对国际犯罪允许适用事后法这一规范并不是毫无限制的。
因为国际刑法作为法律体系的根据是各国意志的协调一致。
20]要在事后确认某一行为为国际犯罪,该行为不仅是有悖于人类和平、进步与发展精神,21]同时还必须符合经国际社会“公认”这一条件。
二、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性如前所述,在有些情况下,即使没有有关的国际条约和国际习惯,只要国际社会公认有必要时,也可以事后签订具有溯及既往的效力的国际条约,确认某一严重危害国际社会共同利益的行为为国际犯罪。
能否就此可以认为,只要国际社会需要,就可以根据事后法来认定和惩治国际犯罪?即国际刑法领域并不完全遵守罪刑法定原则。
我认为,关于这一问题可以作如下理解:首先,国际刑事立法有一个产生、发展到完善的过程,国际社会通过事后公认某种行为为国际犯罪只是在国际刑事立法尚不健全、不完善的产生阶段的一种偶然情况,它是为弥补国际刑事法律规范的不足而出现的一种应急办法。
在第二次世界大战结束后,国际军事法庭的宪章和审判实践明确肯定“法不溯及既往”不适用于对战争罪犯的审判及在认定国际犯罪时可以不受“法无明文规定不为罪”的限制,这在当时的情况下是符合客观要求的,也是十分必要的。
否则,势必会使给全人类带来重大灾难的战争罪犯逃脱法律的制裁,人类的正义将无从谈起。
但是,随着国际刑事法律规范的不断完善,这种情况将会逐步消灭,只要有关的国际犯罪行为在国际刑事法律规范中都能找到相应的规定(包括定罪与量刑),就能真正做到“罪刑法定”了。
现在,虽然国际刑事法律规范还不象国内刑法那样,能够通过一部刑法典把所有的犯罪明文加以规定,但关于国际犯罪预防、禁止和惩治,我们都可以从有关的国际条约、国际习惯等渊源中找到相应的法律依据。