商法思维和商事审判

商法思维与商事审判自2000年最高法院决定在我国实行大民事审判格局以来,民二庭的审判工作秉承经济审判的传统〔1〕,继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用。

但毋庸讳言,大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色,其社会影响与“经济审判时代”相比明显弱化。

2002年民商事案件和审判人员的数量,比1999年分别下降了30%以上。

十六届三中全会的召开,标志着我国改革开放和社会主义建设踏上了完善社会主义市场经济体制的新的历史征程。

民商事审判是与经济改革和发展关系最为密切的审判领域,中共中央《关于完善社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》提出了许多重要的理论命题、重要理论观点以及重大政策措施,对于民商事审判工作提出了新的要求,也为民商事审判工作的发展提供了机遇。

笔者拟通过分析民商事审判工作的特点和面临的新形势,就如何实践创新,推进民商事审判工作发展,提出几点思考。

一、定位商事审判实行大民事审判格局后,我们在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一,但我们没有理由也不能否认各民庭在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异。

如何在大民事审判格局中体现工作特点,是民商事审判发展的关键。

只有明确了工作特点,才能给民二庭工作以正确定位,才能牢牢把握发展方向。

我认为,根据民二庭审理的案件和适用法律上的特点,我们应当旗帜鲜明地举起商事审判的大旗,将民二庭的工作特色定位于商事审判。

首先,民二庭是以审理商事纠纷为主的审判庭。

根据最高人民法院的管辖分工规定,民二庭审理的案件类型与民一庭和民三庭显著的区别是,民二庭以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主,这些纠纷涉及的法律关系都是传统商法调整的范畴,可以统称为商事纠纷〔2〕。

商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。

商人固有的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有以下不同于一般民事纠纷的特点:一是从主体上看,商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。

商法思维的逻辑结构与司法适用在当今复杂多变的商业社会中，商法作为调整商事关系的重要法律规范，其思维方式和司法适用对于维护商业秩序、保障交易安全、促进经济发展具有至关重要的意义。

商法思维的逻辑结构是理解和运用商法的关键，而司法适用则是将商法的理念和规则落实到具体案件中的实践过程。

一、商法思维的逻辑结构（一）效益优先原则商法思维首先强调的是效益优先。

在商业活动中，时间就是金钱，效率就是生命。

商法的许多制度设计，如票据的无因性、短期时效制度等，都是为了加快商业交易的速度，减少交易成本，提高商业效益。

这种效益优先的思维逻辑，要求在判断商事行为的合法性和合理性时，充分考虑其对商业效率的影响。

（二）交易安全保障保障交易安全是商法思维的另一重要逻辑。

商业交易往往涉及大量的资金和复杂的法律关系，如果交易安全得不到保障，将会严重影响商业活动的正常进行。

商法通过一系列制度，如公示制度、外观主义原则等，来保护交易相对人的合理信赖，确保交易的确定性和稳定性。

（三）商人自治与国家干预的平衡商人自治是商法的传统理念，商事主体在法律允许的范围内享有充分的自主决策权。

然而，完全的商人自治可能导致市场失灵和不公平竞争，因此需要国家适度的干预。

商法思维要求在商人自治与国家干预之间找到一个平衡，既要尊重商事主体的创新和自由，又要通过法律手段规范市场秩序，防范和化解商业风险。

（四）商事习惯的尊重商事习惯在商法中具有重要地位。

长期以来，商人们在商业实践中形成了许多行之有效的习惯做法，这些习惯反映了商业活动的内在规律和需求。

商法思维应当尊重这些商事习惯，将其作为解释和适用商法的重要参考，以增强商法的适应性和灵活性。

二、商法思维在司法适用中的体现（一）法律解释在司法实践中，法官对商法的解释应当遵循商法思维的逻辑结构。

当法律条文存在模糊或者歧义时，应当从效益优先、交易安全保障等角度出发进行解释。

例如，在解释票据法的相关条文时，应当充分考虑票据的流通性和无因性，以保障票据交易的效率和安全。

商事思维民法强调公平，商法更侧重于效率浙江省高院民二庭庭长章恒筑在价值取向上，民事审判更强调公平，商事审判更侧重于效率；在对正义的理解上，民事审判侧重于弱势群体的保护，而商事审判则保证平等的诉讼进程；在对行为的解释上，民事审判重视意思主义，商事审判更注重外观主义，实现对信赖利益的保护；在诉讼模式上，民事审判更多是职权主义，而商事审判更强调当事人主义，发挥当事人主观能动性，其证明标准也略低于普通民事案件。

上海高院民二庭庭长邹碧华审理商事案件的法官肯定应该具备商事思维，这个商事思维最主要的是对市场经济的深刻理解，把握市场自由、平等以及国家的适度干预的这条主线。

在维护交易安全、追求效率上协调平衡利益。

商法与传统民法的区别在于，传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护，而商法对动态的保护多一些，对第三人，尤其是善意第三人的保护更侧重一些。

在这个背景下就需要商事审判的法官多学习经济知识，有对市场经济的深刻理解。

赵万一大民事审判这个提法有其合理性和进步性：它把与刑事、行政相区别的法律关系都纳入到平等民事主体的调整范畴中，有利于民事主体的保护。

但它的弊端是忽略了不同民事关系之间在调整要求上的不同，如家庭抚养纠纷与公司股权纠纷在审判上肯定有很大的区别。

国外很多国家都有商事法院和商事法庭就说明商事审判和一般的民事审判有很大的不同。

商事裁判思维主要体现在：第一，更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效，原因在于良好的经济程序是以行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序化，影响社会财富的增加。

第二，强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思。

实行严格的责任主义，短期消灭时效主义，强调保障商事主体的快捷、安全、营利。

因此需在司法程序上体现效率的特色，同时可采用更为宽容的证据规则。

第三，更多利用行为瑕疵的补正机制，即有形式瑕疵或轻微瑕疵的商业行为允许利用相关的补正机制去完善。

商法思维及其在商事审判中的运用商法思维是指商事立法者、商事审判人员、商事仲裁员、商法研究人员等特定群体关于商事法律规范以及商事案件纠纷处理的一种特定的思维方式，是上述法律职业群体在从事商法职业过程中按照商法逻辑，思考、分析、解决商事纠纷案件的思维模式。

在法治化营商环境建设和疫情防控背景下，树立和践行正确的商法思维，有助于正确审理商事纠纷案件，服务和保障市场经济持续健康发展。

一、商法思维的内涵基于商事法律规范及商事纠纷的特点，商法思维具有独特的内涵。

首先，商法思维尊重主体自治。

一般情况下，商事主体有权在法律规定的范围内按照自身意志，依法从事各类经营活动，司法机关、行政机关、其他组织或者个人不应对其经营活动进行过多干预，除非基于正当且必要的法定事由。

其次，商法思维遵循效益优先。

商法思维最基本的价值取向是维护商事交易的效益，同时兼顾公平等价值。

而民法思维最基本的价值取向是公平优先，同时兼顾效益等价值。

可见，两种思维具有较大差异。

最后，商法思维重视商事外观。

商事外观主义是指名义权利人的行为或者有关权利公示所显示的表象构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此种信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以作出的民事法律行为的效力就应受到优先保护。

如表见代理与股权代持中的股权转让等，其法律后果的分担正是商事外观主义的具体体现。

二、商法思维的意义作为一种特定的思维方式，商法思维对于商事审判工作具有重要意义。

第一，商法思维为商事审判工作提供理念指引。

商法思维十分重视商事主体的意思自治，因此在商事审判中并不轻易否定当事人之间合同的效力，除非存在法律规定的无效或者可撤销事由。

以合同中的违约金条款为例，如果当事人约定了一定数额的违约金且一方预先放弃违约金调整请求权，那么双方其后发生争议时，就涉及该约定是否有效的问题。

此时商法思维一般会考虑合同当事人的主体身份和交易能力，如果双方均为公司等商事主体，则一般倾向于肯定该约定的有效性；如果合同一方或者双方为普通民事主体，则一般允许对过高违约金进行适当的调整。

商法的独立性和商事审判的独立化商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志,同时也是实现商法独立性的重要保障,没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。

实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念,这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。

在商事审判程序的具体设计上,应当在充分把握商事审判特殊性的基础上,建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制,注重法院司法能动性的发挥,确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用,注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用,强化诚信原则在商事裁判中的独特作用,充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。

伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步,但对商法能否作为一个独立的法律部门,无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。

在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。

导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺,同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。

一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志(一)商法独立性的涵义所谓商法的独立性,指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。

{1}商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。

其一,从商法本体来讲,商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用,主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。

其二,从商法的规范结构和内容上来讲,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。

其三,从外部关系来讲,商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性,即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立,特别是商法与民法和经济法的区别。

第1篇在现代社会，民商事案件日益增多，涉及经济、财产、合同、知识产权等多个领域。

作为法律工作者，正确运用法律思维处理民商事案件至关重要。

本文将从以下几个方面探讨民商事案件中的法律思维。

一、法律思维的定义法律思维是指运用法律知识、法律原则和法律方法，对法律现象进行观察、分析和解决的一种思维方式。

在民商事案件中，法律思维要求法律工作者具备以下特点：1. 严谨的逻辑思维：法律思维要求法律工作者在分析问题时，必须遵循逻辑规则，确保推理过程严谨、论证严密。

2. 客观公正的态度：法律思维要求法律工作者在处理案件时，始终保持客观、公正的态度，不受个人情感和偏见的影响。

3. 严谨的实证精神：法律思维要求法律工作者在分析案件时，注重事实依据，以实证为基础，避免主观臆断。

4. 创新的思维方式：法律思维要求法律工作者在处理案件时，敢于突破传统观念，寻求新的解决途径。

二、民商事案件中的法律思维特点1. 以合同法为基础：民商事案件主要涉及合同关系，因此，在处理案件时，应以合同法为基础，分析合同条款、合同履行情况、合同变更和解除等问题。

2. 关注事实认定：民商事案件的关键在于事实认定，法律工作者应全面收集证据，准确判断案件事实，为案件处理提供依据。

3. 注重法律适用：在处理案件时，法律工作者应熟练掌握相关法律法规，正确适用法律，确保案件处理的合法性和公正性。

4. 强调利益平衡：民商事案件涉及当事人之间的经济利益，法律工作者在处理案件时，应充分考虑各方利益，寻求平衡点。

三、民商事案件中的法律思维运用1. 案件事实认定：在民商事案件中，法律工作者应全面收集证据，准确判断案件事实。

具体包括：合同成立、生效、履行、变更、解除等方面的事实。

2. 法律适用：在案件事实认定的基础上，法律工作者应熟练掌握相关法律法规，正确适用法律。

例如，合同法、侵权责任法、物权法等。

3. 利益平衡：在处理案件时，法律工作者应充分考虑各方利益，寻求平衡点。

商法思维及其在商事审判中的运用商法思维是指基于商法知识而形成的特定思维方式和方法，它是商业行为和商事纠纷处理中必不可少的理论和实践工具。

商法思维可以帮助人们更好地理解商业行为的本质和规律，对商事交易和纠纷处理进行科学分析和策略部署，实现商业利益最大化和风险最小化。

商法思维的特点是以事实为基础，以法律规则为依据，以经济效益为目标，通过逻辑思维和问题解决技巧来处理商业行为和商事纠纷。

首先，商法思维注重事实，要求对商业行为和事实情况进行全面、准确、详细的描述和梳理，以便科学判断和处理。

其次，商法思维强调法律规则的应用和尊重，要求对相关法律条文、案例和解释进行深入研究和理解，以便有效操作和风险控制。

再次，商法思维追求经济效益最大化，要求通过商业智慧和策略思考来获得商业利润，同时降低商业风险和社会成本。

最后，商法思维强调逻辑思维和问题解决技巧，要求在商业行为和商事纠纷中能够运用科学的思维方式和方法，找出问题的本质和解决方案。

在商事审判中，商法思维具有非常重要的作用。

首先，商法思维能够帮助法官更好地理解商业行为的本质和规律，理解事实背后的商业逻辑和商业利益，从而准确把握案件的事实和争点，做出公正、合理和实效的裁决。

其次，商法思维能够帮助当事人更好地理解案件的实质和法律适用，帮助其更好地策划商业行为和维护合法权益，同时避免不必要的法律风险和纠纷。

再次，商法思维能够优化审判程序和效率，减少不必要的诉讼成本和时间消耗，实现案件的快速解决和当事人的公正待遇。

最后，商法思维能够增强法治意识和商业文化，促进商业合规和商业诚信，提高商业环境和社会发展水平。

因此，在商事审判中，运用商法思维是非常必要和重要的。

这需要法官具备深厚的商法知识和专业素养，能够真正了解商业行为和商业纠纷的实质和规律，同时也需要当事人积极协作和配合，提供充分的事实和证据，进行合理的调解和和解。

当然，商法思维的运用还需要注重法律解释和法律政策的更新和升级，根据实践需要不断完善和创新商法思维的理论和方法，更好地服务于商事审判和商业发展。

商事裁判新思维随着我国公司法和证券法等商事法律的修订出台，商事裁判作为一项独特的司法活动。

将迎来一个全新的发展时期。

直面商事裁判权的竞争，当今的商事司法已经远远突破了传统经济审判和民事审判的思维，体现和符合现代社会经济规律的“游戏规则”的作用愈加突出。

为更好地发挥商事司法裁判功能，应对在我国参与的全球国际事务中商事司法领域竞争的挑战，须准确地把握商事案件的定位，确立全新的商事裁判理念。

一、独特的商法意识和国际视野商法是规范营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系的法律规范。

以商业为母体的商法是随着贸易的发展而发展的。

商法具有悠久的历史。

拉丁语中有一名格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。

[1]早在古希腊和罗马帝国时期，由于贸易的繁荣和海外商品交换的迅速发展，于是导致了一系列调整贸易活动的法律规范的产生。

在当今的西方国家中都有较完备的商事法律制度，是典型的商业社会，一切都早已商事化，就是有民法典的国家，其民法也已发生商法化。

而在我国，由于历史上长期形成了轻商抑商政策，商人作为一个社会集团，未能取得独立的法律地位。

我国自改革开放以来，在市场经济条件下，商法有了很好的发展机遇，虽然目前的商法与真正意义上的商法还有距离，但商法大发展时代已悄然到来。

商法按传统观念属于私法，作为民法的特别法，它与民法有着血肉联系。

民法与商法虽然都调整经济关系，但内容各有侧重。

民法通过主体制度、物权和债权等的法律规定，为经济活动提供一般法律前提并对行为进行一般法律调整。

商法则是从商自然人和其他商主体的营业活动出发，来对商业行为进行规范。

商法是直接围绕商事主体的营业活动的，一般认为包括公司、票据、证券、保险、海商、破产、商业登记等，其行为还包括商事买卖、商事代理、居间、信托、运输、仓储及银行等内容。

但现代商法又具有公法性，尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等，既可属商事法律制度，又可属经济法律制度。

所以德国一学者曾言：19世纪的商法，就是20世纪的经济法[2].经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规则，主要是有关企业资格的审查、产权的界定、企业融资、税收、财政、审计、环保以及其他监督管理等，尤其是有关影响企业的宏观发展的管理等方面，可以说它是国民经济健康发展的“调控器”。

简论商事审判与商事思维【摘要】我国现阶段的商事审判在继承传统经济审判方式的基础上，更应符合现今社会经济发展的特色需求。

这要求民商事法官在审判中重视商法理念的运用,树立商法意识。

包括加强对经营主体的资格审查、重视商主体和商行为的营利性特点、重视维持企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范等商法理念。

【关键词】商事审判商事思维商事审判是人民法院的一项重要职能，担负着依法调节经济关系、保障和促进经济社会健康发展的基本职责。

在“大民事”格局下，找准商事审判的职能定位，明确商事审判的理念和裁判思维，探索完善商事审判工作的方式方法，是人民法院做好商事审判工作的基础和关键。

一、准确定位商事审判商事审判由经济审判衍生而来。

现如今主要审理商事案件的民事审判第二庭也是由以前的经济审判庭逐步发展而来。

商事行为参与的主体、所产生的特殊规则、理念、价值追求都有自己独有的特点。

这些特点决定了商事行为和传统民事行为的不同，也决定了商事审判和民事审判的不同。

（一）发挥商事审判职能作用，服务经济发展大局商事审判具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易的三大功能，商事审判的功能大大决定了其与服务大局密切相关。

伴随着国际金融危机的影响，我国经济纠纷案件数量大幅度增加，案件类型及复杂度增加。

作为平衡不同利益主体的商事审判，面临的机遇和挑战将会更加巨大，与传统民事审判相比更要注重为大局服务，在审判实践中更要坚持以服务经济建设、促进社会稳定为首要任务。

在利益互动的商事活动中，强调个体利益保护的同时还必须实现与社会效益均衡，即商事审判的目的就是通过个体纠纷的矛盾化解，最终实现整个社会的和谐稳定发展。

（二）保障交易安全，维护诚信交易秩序商法建立了一整套现代市场交易富有成效的市场行为法律制度，其在商事审判实践中的运用保障了交易行为的简便、迅捷、安全。

对于无效合同的严格限制就是一个很好的例子。

从《民法通则》、《合同法》和最高人民法院关于合同法的司法解释来看，采取的是严格限定无效合同的范围。

商法思维与商事审判自2000年最高法院决定在我国实行大民事审判格局以来,民二庭的审判工作秉承经济审判的传统〔1〕,继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用。

但毋庸讳言,大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色,其社会影响与“经济审判时代”相比明显弱化。

2002年民商事案件和审判人员的数量,比1999年分别下降了30%以上。

十六届三中全会的召开,标志着我国改革开放和社会主义建设踏上了完善社会主义市场经济体制的新的历史征程。

民商事审判是与经济改革和发展关系最为密切的审判领域,中共中央《关于完善社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》提出了许多重要的理论命题、重要理论观点以及重大政策措施,对于民商事审判工作提出了新的要求,也为民商事审判工作的发展提供了机遇。

笔者拟通过分析民商事审判工作的特点和面临的新形势,就如何实践创新,推进民商事审判工作发展,提出几点思考。

一、定位商事审判实行大民事审判格局后,我们在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一,但我们没有理由也不能否认各民庭在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异。

如何在大民事审判格局中体现工作特点,是民商事审判发展的关键。

只有明确了工作特点,才能给民二庭工作以正确定位,才能牢牢把握发展方向。

我认为,根据民二庭审理的案件和适用法律上的特点,我们应当旗帜鲜明地举起商事审判的大旗,将民二庭的工作特色定位于商事审判。

首先,民二庭是以审理商事纠纷为主的审判庭。

根据最高人民法院的管辖分工规定,民二庭审理的案件类型与民一庭和民三庭显著的区别是,民二庭以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主,这些纠纷涉及的法律关系都是传统商法调整的范畴,可以统称为商事纠纷〔2〕。

商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。

商人固有的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有以下不同于一般民事纠纷的特点:一是从主体上看,商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。