行政程序法的两大模式

龙源期刊网

行政程序法目标模式及基本原则新论

作者：胡薇茜

来源：《中国科技博览》2009年第02期

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X(2009)01(b)-0237-02

前言

从《行政诉讼法》颁布至今，出台的每一部行政法律文件都或多或少包含有行政程序的内容，但迄今仍没有一部独立的行政程序法问世。也许在中国，行政主体依程序行政的时代还需假以时日。行政程序的价值和思想认识的深入人心也非朝夕之事。确立行政程序的目标模式，确立基本原则，唯有如此才能建立高度确定化、组织化的行政程序制度。本文论及目标模式、基本原则的关系，并以此为切入点，层层递进，在确立行政程序法目标模式的构建方面和基本原则的厘定方面提出自己的看法。

一、行政程序法目标模式与基本原则概述

所谓“目标模式”，是指立法者根据自己的需要，为实现某一立法目的所适用的基本原则、制度、规则的冲突协调而预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果所呈现出来的总体风格和特征。关于行政程序法的目标模式是指以何种立法目的为基础来构建行政程序法。目标模式将直接影响法律的总体设计和制度安排。可称之谓法律的“灵魂”。目标模式的确定是行政程序法中最抽象但又最重要的一个问题。因为目标模式的决定，代表的是行政程序法的价值取向，因为行政程序法目标模式的取向，为行政程序法的制定、执行、解释、研究和评论提供了重要准则，不论是基本原则或基本制度的规定，都是跟随目标模式所订定。 行政程序法的基本原则是指贯彻于整个行政程序法的实施过程中，行政程序法律关系必须遵循的基本准则。由于行政程序法基本原则具有克服成文法局限性之功能。因而为各国行政程序立法所不可或缺。如美国《行政程序法》规定了公开、效率、公正三大原则；德国《行政程序法》也存在效率与公正两大原则；日本《行政程序法》则规定了公正和公开原则：我国台湾地区更是规定了五大基本原则：依法、明确、平等、比例、诚信。

我国行政程序法立法模式和调整范围之抉择

法治国家的最重要的指标之一是依法行政，而依法行政的最重要的指标之一是行政主体行使职权在程序上有法可依，行政主体实施行政行为遵循和符合体现公开、公正、公平的正当法律程序。

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部"基本法"（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部"普通法"（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为"特别法"而在效力上优于本法），是欲使之成为一部"纲要式"或"通则式"的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有"可直接操作性"的"规则式"法律？

对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：

统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的"操作规则"，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。

第 1 页 共 15 页 行政程序法两大模式分析论文

一、行政法和宪法

在大陆法系国家，行政程序法是行政法的组成部分，行政法是独立于宪法的一个“最基本的法律部门”〔1〕。在大陆法系学者看来，宪法是调整“治者与被治者的关系”的法〔2〕；是规定“全体对全体的比率”关系，即“公民”对“臣民”的比率关系，或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系的法〔3〕；是“规定一个国家的一整套政治制度”的“根本法”〔4〕。然而，行政法却是“关于行政之法，属于行政之法”，是“规律行政及行政权对于人民关系之法规总体”，包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力和程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任等内容〔5〕。我们也认为，宪法与行政法确实是两个互相独立的部门法；其中，宪法是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的部门法；行政法却是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的部门法。因此，大陆法系的行政程序法属于独立于宪法的行政法范畴。除西班牙等个别国家外，宪法典并不涉及行政程序问题。

在英美法系国家，行政法主要是或就是行政程序法。英国学者韦德认为，“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别 第 2 页 共 15 页 还包括关于对行政行为进行司法审理的法”〔6〕。美国学者约翰。弥勒特认为，“大体言之，行政法即为建立行政机构对各私人及利益执行其业务有所遵循及提供司法拘束以限制行政权威之施展之程序或方法之法律部分。”〔7〕施瓦茨也认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”〔8〕。也就是说，在行政程序法和行政法之间几乎是可以划等号的。同时，英美法系学者认为，行政法是宪法的组成部分；宪法是“静态”的法，行政法是“动态的法”〔9〕，“英国并不存在行政法这样一个法律部门”〔10〕。在我们看来，英美法系国家里被称之为行政程序法的法律规范，从内容上看，也确实是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法律规范，的确属于宪法的组成部分而不属于行政法的组成部分。因此，英美法系行政程序法属于宪法的范畴，而并不属于独立于宪法的行政法范畴。

1 制定我国行政程序法的若干基本问题

应松年* 肖凤城**

【摘要】在研究和制定行政程序法中，必须关注几个基本问题，并以恰当的立法构思、制度设计加以解决：1明确界定行政程序法各个立法目的关系，兼顾公民程序权利与行政效率；2 合理考虑行政程序法的基本结构，处理好通则性规定和各类具体行为的关系；3 确立关于行政程序法律关系主体的适当原则，妥善解决内部行政程序与外部行政程序的关系；4 正确认识行政程序法中的实体性规定，使实体法与程序法互相依托；5 正确把握行政程序法与行政复议法和行政诉讼法的关系，使之互相衔接。

【关键词】：行政；程序；立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。①

行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。②