2012年司法考试民法考点：要约与要约邀请

怎样来区分要约和要约邀请主动人不一样：要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。

是否愿意接受约束的意思：要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。

在现代社会中，受互联网的影响，要约已经成为人们获得更多的交易机会、促成交易的重要方式之一，但往往有时也会受到要约邀请的干扰。

那在交易中，应该怎样来区分要约和要约邀请呢?其实，法律对要约邀请的方式作出了相应的说明，那要约邀请有哪些常见的形式呢?小编马上为你解答疑惑。

一、怎样来区分要约和要约邀请1、要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同。

2、要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。

二、要约邀请有哪些常见的形式1、寄送的价目表价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。

商品价目表的发送，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。

这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。

2、拍卖公告拍卖是一种特殊买卖方式。

一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤(或者以其他方式)拍定为承诺。

拍卖人在拍卖的刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。

3、招标公告招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。

为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败，一些国家规定，凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。

我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。

要约与要约邀请的区分
首先要约和要约邀请的第一个区别：要约的意思表示具体确定，而要约邀请态度模糊。

要约邀请是诱使他人向自己发出要约，自己好去承诺他人，与他人订立合同，故属于招揽“招揽生意”，而但要约邀请的意思表示内容还未确定，还需视要约内容而定，比如饭店老板给顾客菜单，就是送价目表行为，以此向顾客发出要约邀请，但老板订立合同的目的不确定，愿望不坚定，需视顾客发出的意思表示内容而定，假如顾客提出的要求超出老板能力范畴，老板就会拒绝订立合同，如顾客说点500份盖饭，那明显超出老板能力范畴，老板就会谢客拒绝，由此看出，要约邀请的意思表示还不坚定明确。

而要约的内容已经具体确定了，若顾客向老板表示点一份盖饭，这样的表示很确定，老板愿意承诺也有能力去承诺，这样顾客和老板之间就通过口头形式形成了买卖合同。

其次，要约和要约邀请的第二个区别在于：要约邀请重视对方当事人的资格、条件，而要约一般不重视。

如果一个主体的意思表示要关注对方的意思表示才能确定下来，那么说明此主体重视对方资质，在挑选对方，即视对方发出的要约而决定是否和对方订立合同，此是要约邀请。

如果一个主体的意思表示不考虑对方的条件，一律表示接受对方，那表明该主体的意思表很坚定，愿意和对方订立合同，此是要约。

要约与要约邀请练习题及解析1.以下关于要约的表述，不正确的是（）。

A.要约是意思表示B.要约与要约邀请是同一含义C.要约的内容须具体确定D.要约应表明相对人承诺即受其拘束2.北京甲公司与上海乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。

则该合同成立的时间应为（）。

A.甲、乙公司达成合意时B.甲公司签字、盖章时C.乙公司收到甲公司签字、盖章的合同时D.乙公司签字、盖章时3.甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂XX型水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。

”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。

下列说法正确的是（）。

A.甲公司发函的行为是要约邀请B.乙水泥厂发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式发出C.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物到达甲公司时承诺生效D.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效4.下列意思表示属于要约的有（）。

A.商品广告B.招标书C.迟到的承诺D.拍卖人的报价5.根据合同法要约于何时生效（）。

A.要约人发出要约时B.要约到达受要约人时C.受要约人了解要约内容时D.要约人拟订要约内容时6.某日，甲在路上遇见乙，问乙是否愿意以3000元购买其饲养的一头耕牛，乙未为答复。

次日，打电话给甲表示同意以3000元的价格购买，此时甲告知该牛已以相同价钱卖于丙，问次日乙在电话中表示愿意以3000元的价格购买该耕牛的意思表示为（）。

A.承诺B.要约C.要约邀请D.确认买卖合同7.下列那一项不属于要约邀请（）。

A.寄送的价目表B.拍卖公告C.商贩的沿街叫卖D.商业广告8.一般地，在以要约承诺方式订立的合同，合同从何时有效成立（）。

A.要约到达受要约人时B.受要约人发出承诺时C.要约人发出承诺时D.承诺到达要约人时9.要式合同从何时起成立（）。

A.双方当事人意思表示一致时B.特定手续完成时C.从承诺生效之时起成立D.以要约人在承诺上签字盖章时起生效10.竞买人以报价方式向拍卖人所作的应买的意思表示，在法律性质上属于（）。

什么是要约和要约邀请要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

”在实际的合同订立过程中，有时当事人作出了订立合同的要求，对方也作出了承诺，但是合同并不成立，究其原因可能是当事人发出的订立合同的要求并不是一个真正的要约，而只是要约邀请。

那么什么是要约？什么是要约邀请呢？请阅读下文了解。

▲一、要约。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1.内容具体确定;2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

一般说来，要约成立的要件有四个：1.要约是特定合同当事人的意思表示。

发出要约的目的在于订立合同，要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。

因此，发出要约的人必须能够确定，必须能够特定化。

虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必须是特定的合同当事人。

2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。

要约一般应向特定人发出。

因为，相对人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人，作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺，一个合同就成立了。

如果相对人不确定，则作为合同的另一方当事人就是不确定的，既然不确定，作出承诺后合同也不一定成立。

3.要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。

这一点很重要，很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。

能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的真实意愿。

这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。

当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示，所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

（一）案情被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。

”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。

而原告建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。

在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。

”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。

下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。

原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

（二）对本案不同观点对本案中被告是否构成违约，存在着几种不同观点。

第一种观点认为：被告已构成违约。

因为被告向原告发出的函电中，称“我厂愿派人前往购买”。

实际上已表示，只要原告有货，它就将购买，这是对原告发出的购买水泥要约。

而原告发送水泥，实际上是以行为作出承诺，可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。

第二种观点认为：被告并未构成违约，因为被告向原告发出的函电并非是一种要约，只是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为，据此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

第三种观点认为：双方已购成买卖合同关系，但由于被告在要约中明确提出“将派人前往购买”，因此，合同的交货方式应是买方自提，而非买方送货。

原告未与被告协商而主动送货，显然是违反了合同约定的交货方式，因此，被告有权拒绝收货。

（三）作者的观点我认为，确定本案被告是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的函电在性质上究竟是要约，还是要约邀请？所谓要约，《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

法律职业资格考试答疑精选：要约与要约邀
请的区别
法律职业资格考试复习中，涉及到很多法言法语，对于基本概念的理解，是我们正确解题的基础，一定要重视起来。

下面我们一起来复习要约与要约邀请的区别。

【问题】要约与要约邀请的区别。

【回复】要约邀请，是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。

要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。

而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。

因此，要约邀请本身不具有法律意义。

在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送价目表的、招股说明书、商业公告、广告等，都属于要约邀请。

所以，我们若遇到这些情况，首先考虑要约邀请，再分析具体内容，如果符合要约的构成要件那么也有可能是要约，具体的还是要看题目的表述。

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要约和要约邀请的区别在合同实务中，要注意要约与要约邀请的区别。

要约邀请，是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。

要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。

而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。

因此，要约邀请本身不具有法律意义。

在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送价目表的、招股说明书、商业公告、广告等，都属于要约邀请。

要约与要约邀请，虽然有本质的不同，但在实际生活中，区分这两者并非很容易的事情。

下面拟举几种实践中的典型行为予以进一步说明：(1)商业广告。

商业广告符合要约规定的，则视为要约;否则，为要约邀请。

在我国司法实践中，常常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。

也就是说，如果广告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、性能等内容，应视为一种要约;如果没有具备合同主要条款，则认为只是要约邀请。

例如，广告中声称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格50元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称保证有现货供应，都可以依据具体情况将广告视为要约。

但是应当指出的是，仅仅以广告是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，即使要约人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。

(2)价目表的寄送。

生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。

此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。

什么是要约和要约邀请《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

”在实际的合同订立过程中，有时当事人作出了订立合同的要求，对方也作出了承诺，但是合同并不成立，究其原因可能是当事人发出的订立合同的要求并不是一个真正的要约，而只是要约邀请。

那么什么是要约？什么是要约邀请呢？请阅读下文了解。

一、要约。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1.内容具体确定;2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

一般说来，要约成立的要件有四个：1 .要约是特定合同当事人的意思表示。

发出要约的目的在于订立合同，要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。

因此，发出要约的人必须能够确定，必须能够特定化。

虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必须是特定的合同当事人。

2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。

要约一般应向特定人发出。

因为，相对人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人，作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺，一个合同就成立了。

如果相对人不确定，则作为合同的另一方当事人就是不确定的，既然不确定，作出承诺后合同也不一定成立。

3.要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。

这一点很重要，很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。

能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的真实意愿。

这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。

当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示，所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

4.要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。

这要求要约的内容必须是确定的和完整的。

所谓确定的是要求必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义。

司考合同法考点（一）：要约规则一、要约的构成要件1、特定人的意思表示2、向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出（商业广告可为不特定）3、有订立合同的意图4、内容具体，确定5、有受拘束的意思表示二、区别于要约邀请1、要约邀请：招标公告，拍卖公告2、要约：投标，拍卖（竟买）三、要约的生效1、生效时间：到达主义2、效力：要约人有接受承诺义务，受约人有承诺权利3、期限：由要约人规定四、撤回与撤消1、撤回：未生效的要约（拍卖中不得撤回）。

2、撤消：已生效但未获承诺之要约。

要约不可撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限的；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。

五、要约失效1、被通知拒绝2、被依法撤消3、承诺期满未作出承诺4、受约人变更实质内容5、拍卖中有更高应价缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。

所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。

一、缔约过失责任的构成要件1、缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

二、缔约过失的行为类型1、假借订立合同，恶意进行磋商。

所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。

此处所说的“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。