登记行为的类型化分析.
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第六章档案登记和统计案例:××服装公司的档案室保存有公司的文书档案、设计档案、经营档案、设备档案、音像档案等。
由于该档案室忽视了档案日常管理过程的监控,一些管理环节没有进行必要的登记和记录,导致存在下列问题:一、档案收进、入库、销毁等变化情况心中无数。
一次,总经理检查档案室工作,询问到相关情况时,档案室主任拿不出确切的数字汇报,而只能凭借记忆和经验说出大概的情况。
总经理对此很不满意,并指示档案室改进工作,加强日常管理和监督。
二、档案借阅、利用等情况不明。
一次,公司营销部主任向档案室调阅关于前两年销售工作的文件,在案卷目录上查到了相关文件的条目,但是在库房中却找不到案卷。
后几经查找,才发现有关的案卷已被设计部的××设计师借阅。
三、档案管理业务状况无从查考。
例如:档案室对库房中档案的保存位置进行调整、对损坏的档案进行修复、对库房设备进行维护等,这些活动档案室都没有做相关记录,造成事后出现问题时无法查考核实工作质量及追究责任。
总经理对档案室的这种情况提出了批评,并指示他们完善各个环节的登记制度,印制登记表格等文件,加强过程的监控。
简析:档案工作的进展和质量一方面是通过制度和标准来检验;另一方面就是依靠登记和统计的手段进行记录与反馈。
这个案例告诉我们:档案登记和统计工作贯穿于档案管理活动的各个环节,可以直接准确地反映问题、责任人员等各方面情况。
做好它,可以对管理质量进行全程监控。
第一节档案登记和统计概述一、档案登记和统计的一般概念:(一)档案登记:档案登记,是对档案管理活动中所有重要的事实、行为和数据进行随时记录的工作。
登记有两种类型:一种是带有司法行为性质的认证性登记,如婚姻登记,商标、专利、工商营业执照的注册登记等等;一种是在各项日常管理活动中对各种事实、行为的工作记录性登记,如会客登记、出入库登记等。
本章所讲的档案登记是属于第二种类型的工作记录性登记,这种登记的目的与作用在于对管理活动中发生的种种较为重要的事实、行为、现象、数字等进行随时记录,以把握整个管理工作的进程与状态。
司法实务上为规避法律上取得不动产的资格限制、避免债权人强制执行,隐藏财产状况,以及“两小”的情形(将不动产登记在小孩或者“小三”名下),经常出现不动产的借名登记,即借他人之名登记不动产,自己仍保留不动产物权。
由此引出的问题是:(1)该不动产借名登记行为的性质、效力以及权属如何认定,“实际权利人”不是登记名义人,该如何请求返还,其请求权基础是什么,其请求权的性质是物权请求权还是债权请求权;(2)不动产登记具有公示公信效力,借名登记会造成不动产登记与真实权利状态不一致,如果出名人对外处分借名不动产,是有权处分还是无权处分。
前一个问题可称为不动产借名登记的内部效力,将后者称为其外部效力。
林诚二教授则根据出名人取得不动产登记名义的方式不同,将不动产借名登记划分为出名人由第三人处取得登记名义、出名人由借名人处取得登记名义两种类型。
其法律构造不同,难做统一说明,本文将分别讨论此两种不同类型的不动产借名登记行为的内外部效力。
1 出名人由第三人处取得不动产登记名义的内外部效力出名人由第三人处取得不动产登记名义的典型情形,即为了规避法律上取得不动产的资格限制而借名登记。
例如,我国台湾地区旧“土地法”第30条限制私有农地买卖,以及“国民住宅条例”第7条第2项授权“内政部”就国民住宅之购买人资格加以限制的规定。
承购人若想取得上述法规所不动产借名登记行为的类型化分析牛盼盼摘要:不动产借名登记可以根据出名人登记名义的来源不同,分为出名人由第三人处取得登记名义和出名人由借名人处取得登记名义两种类型。
不动产借名登记协议不属于通谋虚伪意思表示,在不构成脱法行为前提下,应认为有效之准委托合同。
由于借名登记协议仅发生债的法律效果,在出名人由第三人处取得登记名义的类型中,出名人取得不动产的所有权,自可对外为有权处分,借名人得追究出名人债务不履行之违约责任。
在出名人由借名人处取得登记名义的类型中,出名人与借名人并无转移不动产所有权的意思表示,纵已办理转移登记,借名人仍为所有权人,不动产登记簿上构成错误登记,可申请更正登记。
2024年3月 山西省政法管理干部学院学报 Mar.,2024 第37卷 第1期 JournalofShanxiPoliticsandLawInstituteforAdministrators Vol.37 No.1【民商法研讨】收稿日期:2024-01-10作者简介:夏德忠(1972-),男,浙江杭州人,浙江天册律师事务所管理合伙人、党委副书记,杭州市侨联常委、法顾委主任,杭州仲裁委员会仲裁员,研究方向:民商法学、公司法学;林新宇(1996-),男,福建莆田人,浙江天册律师事务所律师,研究方向:民商法学。
① 中国人民银行有关部门负责人就《动产和权利担保统一登记办法》答记者问中表示:“动产和权利担保登记的目的在于公示担保权利,而非行政管理,通过登记公示,使市场主体便捷了解担保人名下所有动产上的担保权利状况,提高担保权利透明度,增强担保权人权利实现的确定性”。
② 本文主要讨论《动产和权利担保统一登记办法》相关内容,故除另有说明外,本文所称“动产”仅指生产设备、原材料、半成品、产品以及融资租赁标的物、所有权保留交易标的物。
动产和权利担保统一登记制度下登记效果类型化分析夏德忠,林新宇(浙江天册律师事务所,浙江杭州310007)〔摘 要〕 我国《民法典》第三百八十八条明确认可“其他具有担保功能的合同”效力,但并未具体规定动产和权利担保统一登记制度。
《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》首次提出将部分动产和权利担保纳入统一登记,并最终以《动产和权利担保统一登记办法》作为统一登记制度的具体规范,替代原《应收账款质押登记办法》。
由于动产和权利担保登记制度中所涉各类担保权利存在不同的登记效果,并且其对相应担保权利的实现具有效果相异的影响,因而需要注意登记相关实务事项。
动产和权利担保登记制度不直接产生传统担保登记的效力,其更类似于发挥权利公示“留言板”之作用。
〔关键词〕 民法典;动产;权利;担保登记;类型化〔中图分类号〕DF521 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1672-1500(2024)01-0049-05 一、统一登记制度的背景与难题:各类担保功能交易权利公示的区分处理2021年12月29日,中国人民银行相关负责人在《动产和权利担保统一登记办法》(以下简称《办法》)(2022年2月1日生效)答记者问中曾言,①建立动产和权利担保统一登记制度,系为解决动产与财产性权利缺乏足够物权公示力的问题。
案例51吉滤仁等诉盐城市政府侵犯其公平竞争权案因农村公交与城市公交发生矛盾,盐城市人民政府先后于2002年8月20日、24日两次召集盐城市及城区的两级建设、交通、公安等部门及盐城市公交总公司(以下简称公交公司)进行了专题会办,并于8月30日下发了盐城市政府第13号《专题会议纪要》(以下简称《会议纪要》)。
该《会议纪要》规定,城市公交在规划区内的若干线路,要保证正常营运,继续免交有关交通规费。
吉德仁等四人是经交通部门批准的道路交通运输经营户,该四人营运的线路与《会议纪要》中明确免交交通规费的公交公司的5路、15路车在盐城市城区立交桥以东至盐城市城区南洋镇之间地段的营运线路重叠。
吉德仁等人认为盐城市政府的会议纪要决定城市公交免交交通规费,侵犯其公平竞争权,向盐城市中级人民法院提起行政诉讼。
请求撤销会议纪要第1条、第5条及第6条内容;请求确认盐城市政府强行中止城区交通局对公交公司违法营运的查处的行为违法。
法理分析1,从比较法的角度看,在美国行政法中,功能上与指导纲要类似的是“一般政策声明”(一般的政策声明),“一般政策声明”表明了行政机关对未来拟议运作的打算,试图告诉公众能做什么,不能做么。
它虽不对相对人产生拘束力,但在事实上会产生拘束效果。
在日本,指导纲要是为了保证住宅建筑、宅基地开发、环境保护等领域的公正公平,由地方公共团体制定的行政指导基准。
根据日本《行政程序法》第36条的要求,一般情况下应通过政府公报、政府网站等载体来公布指导纲要的内容。
2,“最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释“第1条第5项将“不具有强制力的行政指导行”为排除在行政诉讼的受案范围之外。
但是这不意味着将那些有着行政指导外形却实际上有强制力或科以相对人权利义务的行为排除于受案范围之外,而这是我们需要着力去区分的。
在本案中,《会议纪要》第5条中有关公交车辆在规划区免交规费的规定,实际上已直接赋予了公交公司这一特定主体在规划区内免交交通规费的利益,《会议纪要》的相关内容在其后已经得到实际执行。
地下车位、车库归属之判定与不动产登记之完善基于住宅小区地下车位、车库归属纠纷的类型化分析一、本文概述随着城市化进程的加速,住宅小区成为城市居住的主要形式,而小区内的地下车位和车库归属问题也随之凸显。
这些空间的所有权、使用权以及管理权的界定,不仅关系到居民的日常生活,也涉及到法律、经济和社会多方面的利益平衡。
本文旨在通过对住宅小区地下车位和车库归属纠纷的类型化分析,探讨现行法律法规在处理此类纠纷时的适用性和局限性,进而提出完善不动产登记制度的建议,以期为解决此类纠纷提供理论支持和实践指导。
本文首先对住宅小区地下车位和车库的归属问题进行概述,包括其法律性质、权利归属的现状以及存在的问题。
接着,通过案例分析和类型化处理,归纳出常见的纠纷类型及其法律适用难点。
本文将深入探讨现行不动产登记制度在处理此类纠纷时的不足,并提出相应的完善建议。
本文将总结研究成果,展望未来研究方向,以期推动相关法律法规的完善和实践中的应用。
二、住宅小区地下车位、车库归属纠纷概述住宅小区地下车位和车库的归属问题,是当前城市居住环境中常见的法律纠纷之一。
随着城市化进程的加快和居民生活水平的提高,私家车数量激增,导致停车需求与停车位供给之间的矛盾日益突出。
地下车位和车库,作为解决这一矛盾的重要途径,其归属问题显得尤为重要。
在法律层面,地下车位和车库的归属问题涉及物权法、合同法、物业管理条例等多个法律领域。
根据我国相关法律规定,地下车位和车库的归属应当依据建筑物区分所有权的原则来确定。
在实际操作中,由于法律规定的不明确和具体情况的复杂性,地下车位和车库的归属纠纷频发。
权属争议:业主与开发商之间,或业主与物业管理公司之间,就地下车位和车库的所有权归属发生争议。
这通常涉及购房合同中对车位和车库归属的约定,以及物业管理规定。
使用权争议:业主之间因地下车位和车库的使用权分配产生纠纷,如车位分配不公、车库使用规则不明确等。
收益权争议:涉及地下车位和车库的出租、出售等产生的收益分配问题,尤其是在公共区域或共有产权的车位和车库。
《不动产登记原理与实务》读书札记一、不动产登记的基本原理不动产登记,是指将不动产的权利状况按照法定的程序和规则,记录在专门的登记簿上,并对社会公众进行公示的行为。
这个过程不仅仅是信息的简单记录,更关乎权属的确认、交易的安全和市场的稳定。
其基本原理涵盖了以下几个方面:权利确认原理:不动产登记的核心在于确认不动产的权利归属。
明确权利人的身份及其所拥有的权利类型(如所有权、抵押权等),为交易提供明确的权属依据。
公示公信原理:登记的核心在于公示,即让社会公众了解不动产的权利状况。
一旦登记完成,公众便可通过查询登记簿了解不动产的权利归属和状况,进而进行交易决策。
登记所产生的公信力,保证了交易的可靠性和安全性。
法定性原则:不动产登记是法律行为,必须遵循法律的规定。
包括登记的程序、内容、形式等都必须严格按照法律规定进行,不得随意更改或违反。
统一性原理:不动产登记在全国范围内实行统一的制度、标准和程序。
这保证了登记信息的可比性和互通性,为不动产的全国范围流通和交易提供了基础。
保护当事人合法权益原理:通过登记,保护权利人的合法权益,避免权属纠纷和欺诈行为的发生。
也为当事人提供了查询和纠正错误信息的途径,保障了其合法权益。
在现代社会,随着市场经济的发展和法治建设的推进,不动产登记的重要性日益凸显。
其基本原理不仅为实务操作提供了理论指导,也为解决不动产纠纷、维护市场秩序提供了法律依据。
1. 不动产登记的定义与概念在我们的日常生活和经济社会活动中,不动产登记是一项重要且基础的制度。
是指土地及其定着物,包括房屋、建筑物等无法移动或移动后会失去原有价值和使用价值的财产。
而不动产登记,则是指权利人依照法定程序将不动产的权利状态及相关事项记载于不动产登记簿的行为。
这一过程不仅是对物权关系的确认和保护,也是对不动产交易市场的规范和管理。
对不动产登记原理和实务的深入理解和学习显得尤为关键。
不动产登记的概念涉及到多方面的内容,它包括了对不动产的权属登记,即确定不动产的权利归属。
医疗差错及事故登记报告处理制度1.各科室建立差错、事故登记本,及时登记发生差错、事故的经过、原因、后果,科室负责人及时组织讨论与总结。
2.发生差错事故后,要积极采取补救措施,以减少或消除由于差错事故造成的不良后果。
3.发生或发现医疗差错事故,又能引起医疗事故的医疗过失行为或发生医疗事故争议的,应立即向科室负责人报告,科室负责人应向医务科报告,医务科接到报告后,应当立即进行调查、核实,并将有关情况如实向院长报告,并向患者解释。
4.医院应按市卫生局规定,对发生医疗事故及有重大医疗过失行为及时报告。
5.发生严重差错或事故的各种有关记录,检验报告及造成事故的药品、器械等均应妥善保管,不得擅自涂改、销毁,并保留病人的标本以备鉴定。
6.差错、事故发生,按其性质与情节,由科室或医务科组织全科或全院有关人员进行讨论,以提高认识,吸取教训,改进工作,并确定事故性质,提出处理意见。
7.发生差错、事故的科室或个人,有向只能部门或科室报告经过的义务,如不按规定报告,有意隐瞒,事后经领导或他人发现,须按情节轻重,给予处分。
8.对经调查、核实与医疗事故有关违规行为相关的医疗纠纷,处理结束后应按市卫生局医疗纠纷个人档案有关文件规定程序,由医务科组织讨论。
如经投票表决结果记入纠纷个人档案的,与当事人见面后记入档案。
9.医务科应定期分析差错、事故发生的原因,并提出防范措施。
医疗差错及事故登记报告处理制度(二)是为了健全医疗质量管理体系,提升医疗质量和安全,防范和减少医疗事故和差错而建立的制度。
该制度包含以下几个方面:1. 登记报告:医疗机构应当建立健全医疗差错及事故登记报告制度,对发生的医疗差错及事故进行及时登记报告,并按照规定进行分类归档。
2. 责任追究:登记报告后,医疗机构应当进行责任追究,找出医疗差错及事故的原因和责任人,并采取相应的纠正措施和处罚措施。
3. 事故调查:对于重大的医疗事故,医疗机构应当成立事故调查组,进行全面的事故调查,查明事故原因和责任,提出改进医疗质量的建议。
藏品登记帐的种类-概述说明以及解释1.引言1.1 概述在藏品管理领域,藏品登记帐是一种非常重要的工具,它记录了所有藏品的相关信息,包括藏品的名称、来源、历史、价值等。
不同类型的藏品登记帐有着不同的特点和用途,包括个人藏品登记帐、博物馆藏品登记帐和商业藏品登记帐。
通过建立和管理这些登记帐,可以更好地保护和管理藏品,同时也可以为学术研究和市场交易提供有力的支持。
在本文中,我们将探讨不同种类的藏品登记帐的特点和重要性,以及它们在不同领域中的应用情况。
1.2 文章结构文章结构部分是为了指导读者对整篇文章的内容有一个清晰的认识,帮助读者更好地理解文章的主题和内容。
在本文中,文章结构部分将包括以下内容:- 个人藏品登记帐:介绍了个人藏品登记帐的概念、作用和使用方法,以及个人藏品登记帐的种类和管理方式。
- 博物馆藏品登记帐:阐述了博物馆藏品登记帐的重要性和管理原则,以及博物馆如何利用藏品登记帐来管理和展示其收藏品。
- 商业藏品登记帐:探讨了商业藏品登记帐的作用和管理方式,以及商业机构如何利用藏品登记帐来进行财务管理和保护资产。
- 结论部分将总结个人、博物馆和商业藏品登记帐的重要性和管理方式,同时指出每种藏品登记帐的特点和优势,为读者提供一个全面的认识和了解。
1.3 目的在本文中,我们的主要目的是探讨不同种类的藏品登记帐的作用和重要性。
个人藏品登记帐帮助个人收藏家管理自己的藏品,记录每一件藏品的信息和价值,有助于保护和保存藏品。
博物馆藏品登记帐则是博物馆管理中不可或缺的一部分,通过登记帐可以更好地管理和展示收藏的艺术品和文物。
商业藏品登记帐对于商业机构来说同样至关重要,可以帮助企业管理和监控自己的库存,确保货物安全和合规经营。
通过对三种不同藏品登记帐类型的详细分析,我们可以更好地了解它们在不同领域中的作用和影响,为藏品登记帐的使用和管理提供更加全面和深入的认识。
在结论部分,我们将总结各种登记帐的优劣势,并探讨如何更好地管理和维护不同类型的藏品登记帐。
社会保险欺诈案例分析1. 案例背景介绍社会保险是一项重要的福利制度,旨在为劳动者提供应对意外伤害、失业、生育等风险的保障。
然而,由于社会保险涉及较大财务风险,也吸引了一些不法分子进行欺诈行为。
本文将分析两个典型的社会保险欺诈案例,并探讨其成因及对策。
2. 案例一:虚假工伤赔偿该案件发生在某企业,其中一名企业员工伪造了工伤事故,并通过虚报治疗费用的方式骗取了高额工伤赔偿金。
调查发现,该员工与医院里的一个医生串通作案,共同伪造病历和诊断结果,并宣称自己需要昂贵而不必要的手术治疗。
2.1 成因分析这种类型的欺诈行为主要源于以下几个方面:首先,社会保险监管机构缺乏有效的检测手段和审核机制,在领取工伤赔偿金时往往只依靠医院提供的相关资料。
这种情况下,虚假病历和诊断很容易通过审核。
其次,有些医生存在追求高额利益的倾向,容易与欺诈者串通作案。
他们可能出于个人原因而参与制造虚假的病历和诊断结果,从中获取不正当收入。
此外,一些员工缺乏法律意识和道德约束意识,在经济利益面前不择手段地追求自身权益。
他们利用社会保险制度的漏洞或者虚构工伤事故,并通过伪造费用等方式来骗取赔偿金。
2.2 防范策略针对这类欺诈行为,我们应采取以下防范措施:首先,社会保险监管机构应加强信息共享与交流合作。
建立起医疗机构、企事业单位、社会保险部门间的联动机制,通过数据比对和实时监控手段及时发现异常行为。
其次,在审核环节增加复核机制。
鉴定工伤程度和赔偿金额等需要高度关注,并进行多方面证据审查。
这样可以减少虚假材料通过审核的概率。
此外,医院应该加强对医生的职业道德教育和监督,建立惩罚机制,以防止他们与欺诈者勾结作案。
同时,提高员工的法律意识和职业道德素养,加强社会保险知识的宣传普及,鼓励举报欺诈行为。
3. 案例二:虚假就业登记在某城市,一位失业人员通过虚假就业登记的方式骗取了失业保险金。
该人员伪造了就业证明和工资单,并利用某企业的黑市人脉进行操作。
我国的行政事实行为及其类型化分析本文通过对我国现行法规定和行政法实务的实证分析,将行政事实行为分为行政调查、行政评估、行政内部流程、行政前置作业、行政补充作业、行政单纯执行、政府信息提供等具体类型,进而将这些行政事实行为归纳为依附性行政事实行为和独立行政事实行为两大类。
法律上的事实行为的定义不一而足。
台湾行政法学者陈新民先生曾对行政事实行为这一概念的来龙去脉做了简要的介绍,并提出了自己的看法。
他认为,行政事实行为与行政法之法律行为相对,本质特征在于并不追求产生、变更或消灭行政法上权利义务关系的结果。
我国大陆不少行政法学者也以各不相同的表述传播陈先生的说法。
但我们认为,这一特征并未反映行政事实行为的本质。
表意行为与事实行为之别,无论公法领域还是私法领域都是存在的,并且有一个共同的界定标准,即是否包含意思表示。
两者的共同之处则在于系人类行为而非事件。
表意行为又包括法律行为和情谊行为,法律行为的核心要素是追求特定法律效果的意思表示,而情谊行为虽然含有意思表示但意思内容限于情感倾向而不涉及法律调整。
在民法上,在法律行为和事实行为之间存在着事实上契约这样的中间概念。
事实上契约的本质特征是:虽然欠缺与行为相对人之间的意思联络这一法律行为的核心要素,却在实质上又具有类似法律行为的效果。
因此,事实上契约其实并非事实行为。
投币购票或购物是一种典型的事实上契约,双方当事人之间并无要约和承诺的到达,但其权利义务关系则完全按合同处理。
在行政法上,在行政机关的法律行为和事实行为之间也存在一个中间概念,即行政事实行为。
行政事实行为并非行政法上的事实行为。
行政机关的法律行为一般称为行政决定,这是行政机关对行政相对人的权利义务施加特定法律效果的表意行为;而行政事实行为则是指,行政机关虽未对行政相对人的权利义务直接施加特定法律效果,但仍然对其权利义务产生影响的行为。
换句话来说,行政事实行为并非不追求而只是不直接追求产生、变更或消灭行政法上权利义务关系的结果。
登记行为的类型化分析李昕【学科分类】行政管理法【出处】法治论丛2006年第3期【写作年份】2006年【正文】我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。
本文对登记行为的分类研究以我国行政许可法调整范围的确立为立足点,从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。
就理论与实践而言,对诸多登记行为进行类型化研究的意义在于从登记行为法律效果与私人权益的关系出发,分类说明不同登记行为对私人活动的介入方式、范围,进而阐明不同登记行为的法律效力。
一、登记行为的类型(一)登记行为类型化的背景行政许可法的制定是本文对我国登记行为进行类型化研究的背景依托。
国务院法制办在起草行政许可法过程中,鉴于行政许可种类繁多,名称不一,为规范各类行政许可,特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。
其中,根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定,登记适用的事项包括:(一)法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认;(二)特定事实的确认;(三)法律、法规规定适用登记的其他事项。
但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分歧,《中华人民共和国行政许可法(草案)》在保留上述分类的基础上,将纳入行政许可范围的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格(第21条),草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍:“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项,在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可,因此,对这类登记,依照有关法律、法规的规定办理,草案规定不适用本法。
”进而明确作为行政许可法所调整的登记行为的主要功能在于确立申请人的市场主体资格,其特点是没有数量限制。
对于这五种分类,起草过程中一直存在着不同的意见。
考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中,对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围分歧较大,目前科学分类的主客观条件尚未成熟,最后正式法律文本对行政许可的分类,采用了折衷的处理方法。
一方面,取消了有关行政许可的分类的规定,法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分;另一方面,依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。
从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看,仍然隐含有对行政许可的分类处理。
依此立法本意与既定事实,我国登记行为可以概括为两类,即许可类登记与非许可类登记。
其中,所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”(许可法第12条)。
对此,许多学者认为将多数登记行为游离于行政许可法调整范围之外,不利于对此类行为的规范。
从立法本意而言,许可法的制定目的在于平衡公共利益与个人自由之间的关系,从而合理界定政府管制的权限范围。
至于许可与登记之间的关系,以及行政许可法的调整范围的界定问题,关键在于如何理解行政许可这一概念,即从广义还是狭义的角度来理解行政许可的概念,如果从广义的角度来界定行政许可(如征求意见稿所作的分类),将所有的政府管制行为根据性质、裁量权的大小进行分类,试图以行政许可法包容所有的依申请的政府管制行为,其中可将登记视为一种特殊的行政许可行为。
而如果从狭义的角度来界定行政许可,考虑到诸多与民事行为直接相关的登记行为具有自身的特点,如裁量权的限制、审查的相对形式化等等,因而不同于其他严格政府管制的行政许可行为,从而将绝大多数登记行为排除在许可法调整之外,以避免将审批式的严格许可扩展化,造成对以意思自治为原则的私人权利的不当干涉,亦为可取。
同时,对一种行为进行规制,统一立法并非绝对必要,鉴于我国登记行为的复杂性,进行单行立法,或许更具有针对性与可适用性。
(二)我国登记行为的类型1、许可性登记——以商事登记为例公司设立登记是公司运营过程中首要的法律行为。
“法人”作为一种法律人格,无论是基于法人实在说还是法人拟制说,其民事主体资格都必须源于特殊的法律行为,在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记,通过这种注册或登记赋予并公示公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立民事主体资格。
作为一类行政许可行为,商事登记属于强制性的要式法律行为,就公司设立方式而言,我国普遍采用许可设立并辅之以特许设立,所谓特许设立是指“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”(许可法第12条)。
作为商事登记中的一般登记制度的目的是通过公示提高交易的安全度,要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事营业相关信息固定化、公开化,有助于交易相对人对商事主体的资信及能力的了解,从而预测交易的风险。
而特许设立的功能则体现为特殊行业市场准入的资格审查。
现阶段我国涉及商事登记的法律、法规及规章种类众多。
如《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《期货经纪公司登记管理暂行办法》、《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等。
2、非许可性登记(1)作为事实行为的非许可登记作为事实行为的登记主要有户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等,例如:《中华人民共和国户口登记条例》第15条规定:“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的,由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记,离开前申报注销;暂住在旅店的,由旅店设置旅客登记簿随时登记”。
这类登记行为具有如下特点:①符合要件的登记行为完成时,相对人的登记义务即告履行完毕。
②登记后,相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提(即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动)。
③登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。
④行政机关对登记信息进行事后审查,如判明该信息是虚假的,可根据相关法律规定进行处罚。
(2)作为法律行为的非许可登记此类登记主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认,如:产权登记,机动车登记,婚姻登记,收养登记,抵押登记等。
国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答》中指出:“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。
因此,产权登记,机动车登记,婚姻登记,户籍登记,抵押登记等不是行政许可”。
根据我国法律、法规的规定,这类登记行为可以分为两类:①作为法律行为生效要件的登记如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定:“单位和个人依法使用的国有土地,……由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。
”第6条规定:“依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,……由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
土地所有权、使用权的变更,自变更登记之日起生效”。
②特殊效力构成要件的登记如《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
……”。
根据该条规定,登记是动产抵押具有对抗第三人效力的构成要件。
3、区别据此,分析许可与非许可类登记,两者具有如下区别:(1)是否存在事先预设的法律禁止许可类登记存在事先预设的法律禁止,禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为,相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为;而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止,未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。
(2)许可性登记为事前抑制,其目的在于通过预设法定条件以及事先审查,从而保障对公益的无害;而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同,如产权登记的目的在于确保交易安全,婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同,以维护善良风俗。
二、登记行为的效力分析(一)许可类登记许可类登记属于行政机关所作出的具体行政行为,除具备一般行政行为的法律效力,即公定力、确定力、执行力等以外,其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。
1、登记的法律效果根据法律效果的不同,行政行为可以分为命令性与形成性行为。
命令性行为是指对相对人的自由加以限制,附加其作为、不作为的义务,或者解除该义务的行为。
形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。
鉴于“许可是指在特定情况下,将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。
……特许是指为特定的人设定新权利,赋予其法律效力或法律地位的行为。
……” 因此,一般许可属于解禁性的命令行为,而特许则属于赋权性的形成行为。
根据我国目前法律规定与实践操作,一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义,因而属于解禁性质的命令性行为,而“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为,这种分类借鉴了民法中的概念和方法,强调主体意志与行为效果之间的关系。
2、未履行登记义务的法律后果因许可类登记事关法律主体资格的取得,并通常与民事活动相连,因此,未履行登记义务(违反法律的禁止性规定)的法律后果主要体现为两个方面:即行为的应处罚性(行政法上的后果)与行为的有效性(民法上的后果)。
(1)一般商事登记对于法律规定必须履行登记义务的行为,如果属于许可类登记,则未经许可而为,当属违法,行政机关应对该行为进行处罚,如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第59条规定:“违反本法第十六条规定,未经政府或者政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记,以企业名义进行生产经营活动的,责令停业,没收违法所得。
”但其经营行为并非一律无效。
如,无经营资格的经营者所进行的销售活动并非无效。
(2)特殊商事登记对于特许经营的行业而言,未取得经营资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项,其行为不仅具有行政法上应处罚性,而且属于无效的民事行为。
(二)物权变动登记物权变动登记主要指不动产登记,属于非许可类登记。
在我国,其登记效力因物权法律制度尚未完善存在诸多分歧。
当前主要大陆法系国家的不动产登记制度可分为两类,即登记要件主义和登记对抗主义。
奉行登记要件主义的国家和地区主要有德国、瑞士、韩国、我国台湾地区等,该种登记制度要求不动产物权的得丧变更除有双方合意外,还必须经过登记,不经登记不发生物权变动之效力。
奉行登记对抗主义的国家主要有法国、日本、西班牙等,根据该主义,物权的得丧变更仅需当事人意思表示一致即可生效,并不以登记为要件,登记的效力仅为对抗第三人。
这两项原则在我国现行法律中均有体现。