劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用时间：2013年09月18日|作者：于全律师|关键词：劳动合同法|浏览：1518《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用于全﹡[1]引言《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
”本条款是关于《劳动合同法》实施时过渡性规定，用以解决《劳动合同法》的溯及力问题。
但是，由于该条款涉及《劳动合同法》实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一情形，根据《劳动合同法》的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定”则不需要支付经济补偿。
且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时有关规定”一语带过，导致操作性不强，对《劳动合同法》第九十七条存在各种各样不同的理解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。
故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《针对“关于双倍工资时效问题”和“劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台相关司法解释的答复》，最高人民法院仅回复：“‘关于双倍工资时效问题’和‘劳动合同法第九十七条的适用问题’希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确适用，避免出现司法审判的不一致。
我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。
感谢网友对人民法院工作的关心和支持!”最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以2008年1月1日作为分界点，确定了“分界点前后分别判断、分段计算”原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。
下面就此谈谈浅见，求教于各位。
经济补偿适用法规及标准就适用法规及标准来说，《劳动合同法》实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，经济补偿标准见《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，而经济补偿的月工资则根据《劳动合同法实施条例》第二十七条确定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。
而《劳动合同法》实施前，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动法》及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，经济补偿标准主要见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》即第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”。
各种经济补偿情形根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》实施后，需要进行经济补偿的情形总计为七项，其中第七项为兜底条款，现在不予讨论(为简便计，本文对兜底条款均不讨论)，仅对其另外六种情形予以厘清：一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的考察《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”可知，该类情形的性质属于用人单位违反劳动合同的情形，用人单位据此被解除劳动合同的，除自2008年1月1日之日起应按照《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金外，还应对其中“未及时足额支付劳动报酬的”情形，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的该情形的性质属于用人单位解除合同之情形，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定可知，《劳动合同法》实施前后，用人单位均应支付经济补偿，只是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》存在“最多不超过十二个月。
工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的限制。
需要厘清的是如劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，是否需要支付经济补偿呢?《劳动合同法》并没有“劳动者一方依照本法第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿”的类似规定，换言之，劳动者一方在2008年1月1日之日起主动提出解除劳动合同，并经用人单位协商一致解除劳动合同而要求支付经济补偿的主张，是缺乏法律依据的。
那么，2008年1月1日前的该情形是否应该支付经济补偿呢?依据《劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”;第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)支付劳动者经济补偿金”是否应该支付经济补偿。
但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，又不支持支付经济补偿。
由于《劳动法》第二十八条本身并未对经济补偿予以明确规定而是援用条款，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》实施于1994年12月3日，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》实施于1995年8月4日，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》实施于1996年10月31日，两者均为劳动部颁布的行政规章，是同一效力层次的文件。
根据“新法优于旧法”的法理，应该适用后者《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，故不支付经济补偿。
综上所述，对于劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，不论《劳动合同法》实施前后，用人单位均不需要支付经济补偿。
三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的针对《劳动对合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之情形，《劳动合同法》是按照是同一标准进行经济补偿。
而《劳动合同法》实施前的经济补偿，是按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第七条、第八条规定分别情形赋予用人单位“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”义务，而对不能胜任工作被解除劳动合同的情形下，经济补偿存在“最多不超过十二个月”的限制。
需要指出的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。
患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”规定了医疗补助费，在《劳动合同法》实施后而解除劳动合同的，用人单位不承担基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条赋予的支付“医疗补助费”的义务，但得根据《劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，承担“支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的义务。
![关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)](https://img.taocdn.com/s1/m/0215f86e58fafab069dc020e.png)
