笔记

法律价值论第一节价值与法律价值一、价值释义在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。

其次，价值又是一个属性范畴。

马克思主义认为，价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性，与价值相关的使用价值则表示物的有用或使人愉快等等的属性。

价值具有社会性或者主体性价值是绝对性与相对性的统一价值是客观性与主观性的统一二、法律价值/法的价值庞德曾指出：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。

”价值论法学:自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点法律促进哪些价值/法律本身的价值/价值评判准则1）概念所谓法的价值，就是法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。

2）内容法的价值的含义包括以下三个方面的内容：第一，它是指法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值。

（如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等）第二，它是指法本身具有哪些价值，即法律不仅是实现一定目的是手段，同时它本身也有特定的价值。

(其优良品质，如逻辑严谨、明确、简洁等) 第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。

3）法的价值之间的关系法的目的价值、形式价值和评价标准三者之间，并不是各自独立存在，互不关联的；而是相互依存、不可分离的。

法的目的价值在法的价值系统中占主导地位，它集中地体现着法律制度的基本使命。

形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的。

但是，法的形式价值和评价标准，对实现法的目的价值而言，也具有重要性。

如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使它追求良好的社会目的，也必然会归于虚幻。

法所促进的不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，在价值的确认和取舍方面存在不当，也会影响法的目的价值的实现。

案例佘祥林案1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村的一口水塘里，发现一具无名女尸。

京山县公安局认定死者为该村村民张在玉，随即以有故意杀人嫌疑为由，拘捕了张在玉的丈夫佘祥林。

是年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。

佘祥林上诉至湖北省高院后，此案因疑点重重被发回重审。

后经市、县有关部门协调，1998年6月15日，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。

2005年3月28日，在佘祥林已经服刑11年后，张在玉突然现身。

“死者”复活，媒体哗然，佘祥林案很快被证实为一起典型的冤案。

评析这起冤案的发生显然予执法人员违反我国法律所追求的价值标准不无关联。

我国刑法和刑事诉讼法的目的价值体现在两个方面，一是惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全，二是保护无辜和维护人权。

这种价值理念的实现，要求有完备、科学的司法运作机制和证据规则作保障。

在价值的评价标准方面，我们要用司法的手段来保护人权、保护无辜，那么就要有一个选择，出现疑罪的时候，应该采取什么样的原则？是疑罪从无还是疑罪从有？该案反映出我们目前的司法运作机制和证据规则存在着严重的缺陷，制度设计和立法价值不相吻合，法的形式价值没有得到体现。

从法的价值的角度看，当没有明显的证据证明佘祥林杀妻，或虽然有其本人供述，但若为刑讯逼供之结果，法院均应认定其本来无罪。

这是法的正义价值和人权价值的必然要求。

4）法的价值的种类法的价值是多种多样的，根据不同的标准可做不同的划分。

法的价值体系应当至少包括三个层面：第一，法的最高（终极）价值，如正义、文明、善、公共幸福、人类进步；？第二，法的一般价值，其中又包括对个人的价值（如自由、平等、人权）和对社会的价值（秩序、和平、安全、民主等）；第三，法的自身价值，如统一、便利、明确、实用、有效、合理、稳定等。

案例张万安案四川省双流县发生了一起村民激愤杀人案件。

被杀害者张万安患有精神分裂症，不时打骂母亲和家人，还先后强奸母亲与大嫂。

此外，张万安在村上不务正业，村上不少女孩在放学路上被他调戏过，他还经常打骂周边群众，使四周不得安宁。

2004年8月24日，张万安的母亲及两个哥哥张万成、张万明预谋打死张万安。

当晚9时许，张万成、张万明在双流县太平镇碰见弟弟，用扁担、木棒将其打死。

此后，三人被捕关押。

检察院认为，3被告人非法剥夺他人生命，应当以故意杀人罪依法追究其刑事责任。

案发后当地村民得知此案开庭审理的消息后称，张万安死有余辜！村民认为，张万安的母亲和两个哥哥杀死他是为民除害，也是替大家雪恨。

村上的人对3被告人都很同情，希望法院能判轻些。

问题分析：（1）村民们所持的是什么样的法的价值？如何看待这些法的价值？（2）检察院的意见与村民们的观点有什么样的价值冲突？第二节法律价值冲突一、法律价值体系/从不同视角出发1）群体价值和个体价值2）规范性价值和社会性价值3）工具价值和目的价值4）国际法价值、国内法价值和其它法律价值二、法律价值冲突及原因1）社会主体的多元结构2）社会需要的多样、复杂3）社会生活的多重、变化三、法律价值冲突的解决原则1）法定价值优先原则/2）功利主义原则/3）利益最大化原则/4）补偿原则第一，价值位阶原则。

这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

第二，个案平衡原则。

这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

第三，比例原则。

价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

案例游行：消遣还是演说？一爱尔兰人和一黎巴嫩团体计划参加波士顿一年一度的X节游行活动。

可游行组织者打算阻止他们。

前者抗议说，游行是一种公共的休闲活动，所以，公民权利法案保护他们不受歧视参加活动。

后者指出，游行是一种信念表达形式，实际上是一种演说行为。

他们的X节游行，是他们想说事情的权利应该得到第一修正案的保护，由于前者带着不同的信息而被排除了游行的权利。

到底游行是一种休闲事件抑或一种自我表述的演讲行为呢？案例婴儿：产品还是服务？“婴儿M”出生于1986年，是X先生和Y太太之间契约的产物。

两人都分别已婚。

这项契约为Y太太提供经A先生精子人工受孕的卵子，将其植入Y太太的子宫中；在M出生后，交由X夫妇抚养；作为回报，X支付Y1万美元作为补偿，另外还有其他的一些费用。

但是，M出生后，Y太太决定把孩子留下来自己抚养。

这里的直接问题是究竟谁权利来抚养M，法院是否应该认可并实施诸如此类的代理母亲的契约？这里最为重要的问题就是一个代理母亲的契约是否能成为买卖儿童或者代表一项社会有用服务的契约？（在美国大多数州都禁止利用领养法来买卖儿童）这是一项为取得服务获取的孩子的一项代理母亲的契约吗？第二节法律与秩序一、秩序在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。

和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。

许慎《说文解字》：“秩，积也”，段玉裁注释为：“积之，必有次叙，成文理，是曰秩。

”进一步引申为“常规、常度”。

”“序”为“叙”的假借字。

《说文解字》：“叙，次弟也。

”从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。

从动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。

二、社会秩序特征（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

三、社会秩序分类（1）宗教秩序在原始社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。

比如在犹太人那里，在摩西十诫中，宗教、道德和法律的命令和规则是不分的，都以宗教命令的形式而规定下来。

阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。

（2）道德秩序随着社会和国家的分离，国家公共政治生活的出现，此前以畏惧和虔敬为特点的宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。

道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心国家就是一个以实现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。

道德构成规范社会秩序的根本力量。

布连克在《清代法律制度》一书中指出，宗族、行会、邻里类似国家法院的下级法院，宗族主要在继承、收养、祭祖方面；行会主要在买卖方面；乡党邻里主要在土地、赁卖契约方面发挥制约、调控冲突的功能。

首先考虑的乃是“情”，其次是“礼”，然后是“理”，最后才诉诸“法”. （3）法律秩序在近代，法律逐步取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。

昂格尔认为：一是在一个社会中首先要有多元利益集团存在，这是法律秩序得以形成的社会基础；二是要有一种超出于实证法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以论证或者批判国家制定的实证法，这是法律秩序形成的理论上的基础。

四、法律秩序观点一：将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。

观点二：法律秩序不仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。

观点三：完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。

规范与事实的结合。

一般来说，法律秩序强调的是法对秩序的维护作用。

以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。

五、法律秩序的基本特征（一）实在性法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。

康德指出法律和道德的本质区别在于，道德法则基于个人的内在立法，而法律则是一种外在的立法，是由一个立法机关所制定的法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。

（二）强制性宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感；道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重。

两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性。

而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面。

法律秩序的普遍性，一方面，是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制；另一方面，是公意/民意表达的保障。