法理学进阶(重点)

法理学进阶

第一编 法律本体论——法律是什么

本体论者，存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”之学问。法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。

简言之，权利与义务此一对基本范畴，乃法律之基本内容。

第一章 法律与意志

第一节 现代法律意志基础

一、现代法律思想的起源：近代自然法

人的贪婪、恐惧、愤怒以及所有动物性的激情，也许来源于自然，但他们并非天生邪恶——霍布斯《论公民》

要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由——卢梭《社会契约论》

二、现代法律思想的意志基础

个人的力量是不可能联合的，如果所有的意志没有联合的话——孟德斯鸠《论法的精神》

这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福——卢梭《社会契约论》

法律乃公意的行为——卢梭《社会契约论》

第二节 马克思主义经典作家论法律与意志

二、法律是统治阶级意志的体现（了解）

第二章 权利与义务

第一节 法律权利

一、权利的存在形态

从存在的形态角度，权利可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。

1.应有权利——权利的初始形态，乃主体认为或被承认应当享有的权利。

2.习惯权利——人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。

3.法律权利——通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范或观念形态存在的权利。

4.现实权利——主体实际享有或行使的权利，亦称“实有权利”。

二、法律权利概述（简答）

1.关于法律权利意义或本质的学说：

1）权利即自由；

2）权利即利益；

3）权利即资格；

4）权利即主张；

5）权利即选择自由；

6）权利即可能性；

7）权利是一种法律上的“力”；

8）权利即行为尺度；

9）权利即权能；

10）权利即意志自由。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由。

特征：

1）法律权利的法律性；

（1）表现在它是以国家的法律确认为前提

（2）表现在法律对权利的保障上

（3）表现在法律为权利的实现提供必要的法定程序

（4）表现在权利的产生、变更和消灭必须有一定的法律根据

2）法律权利的自主性；

3）法律权利的可为性；

4）法律权利的求利性

三、法律权利的结构（简答）

1.内容构成

1）权利主体可以自主作出一定行为；

2）权利主体要求他人履行一定法律义务；

3）权利主体在自己的权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。

2.法律权利必须具备的三大要素

1）利益——利益是法律结构中必不可少的因素；

2）权能——权能是权利主体行使权利的资格和能力；

3）自由行为——自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

四、权利与权力（简答）

权力是指特定主体（个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。

1.社会权力——社会保留的权力，是社会自治的体现；

2.国家权力——可分为立法权、行政权、司法权、或中央权力、地方权力；

3.超国家权力——由国际社会或国家集团行使的权力。

法律权利与权力联系：

1.权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力； 2.某些权利的实现依赖一定的权力；

3.法律权利和权力都以追求一定的利益为目的；

4.法律权利和权力都有相应的法律规定和限制；

5.它们都有相应的法律保障；

6.它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。

法律权利与权力的区别：

1.二者来源不同——法律权利是法律对既有权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生；

2.二者要求不同——法律权利的实现不以服从为条件

3.二者追求利益的重点不同

4.二者的限制程度不同

5.二者的实现方式不同

6.二者的范围不同

第二节 法律义务

一、法律义务概述

特征：

1.法律义务的法定性；

2.法律义务的国家强制性；

3.法律义务的从属性；

4.法律义务的必为性。

二、法律义务的种类

作为和不作为

作为的义务指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。其特点有：

1.有明确的义务对象；

2.履行义务的行为往往具有给付性质；

3.履行义务的内容不仅是有某种行为，还包括行为的质量和方式。

不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。

特点在于：履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。

第三节 法律权利与法律义务的关系（大题、简答）

一、法律关系中的对应关系

法律权利一般有相对的法律义务存在。一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担法律义务；每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

二、社会生活中的对等关系

权利义务的对等关系主要表现在： 1.社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；

2.在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。

三、功能发挥中的互动关系

法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：

1.法律义务的履行促进法律权利的实现；

2.法律权利的享有也有助于法律义务积极履行；

3.法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的转化。

四、价值选择中的权利与义务

权利本位的含义：

1.它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称；

2.它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征；

3.它表现了权利与义务的特殊关系；

4.它代表了一种平等、横向的利益关系；

5.它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

义务重心论（法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的）提出的理由：

1.禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志；

2.人类最初的法律规则主要由义务性规范构成；

3.在权利与义务关系中，义务是第一性的。

第三章 法律与利益

第一节 利益与法律概说

庞德把利益分为三类：

1.个人利益——直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望（人格利益、家庭关系利益、物质利益）；

2.公共利益——国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；

3.社会利益——包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。

第二节 法律的利益调节机制

一、表达利益要求

法律并不创造或发明利益，只是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。

二、平衡利益冲突

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。

三、重整利益格局

权力斗争实质上是利益斗争，权力斗争的结果导致利益格局的重整。

第三节 法律对利益关系的处理

一、私人利益和公共利益的关系

我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位，同时充分尊重公民合法利益的社会主义义利观。

二、短期利益和长远利益的关系

即不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，但更不能使短期利益损害长远利益。应立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求的最佳的法律效果。

三、物质利益与精神利益的关系

一般来说，物质利益和精神利益为人们并行不悖的追求，法律对于两者最好应予兼顾。

四、整体利益和局部利益的关系

局部利益一般应服从整体利益而不应凌驾于整体利益之上，但也不能一味强调整体利益，应该做到两者的相互协调。

第二编 法律价值论——法律应该是什么

价值论者，关于价值本质、构成、标准、评价之哲学学说也。其主要以主体之需要，客体得否、如何满足主体需要之角度，考察、评价诸物质或精神现象、人之行为之于个人抑或社会之意义。

正义、人权、幸福、秩序此四者构成现代社会法律之基本价值。

第五章 法律价值

第一节 价值与法律价值

一、价值释义（一般不考）

1.价值具有社会性或者主体性；

2.价值是绝对性与相对性的统一；

3.价值是客观性与主观性的统一。

二、法律价值

所谓法律价值，就是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。

一方面，法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。

另一方面，法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求是以法律为落脚点的，也即法律价值具有主体性的特点。

法律价值的形成过程：

人的某种需要→某种价值观→某种价值共识→被法律确认或潜在地成为法律成立的基础→法律价值

第二节 法律价值体系与法律价值冲突

一、法律价值体系（无简答）

1.从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分

群体价值，乃法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果；

个体价值，乃相对于法律的群体价值而言的。

2.从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值

规范性价值，乃法律在形式上所具有的优良品质；

社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要。

3.从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值

工具价值，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以及维护一定的社会秩序；

目的价值，体现在法律中的人类目标追求。

4.从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其他法律价值

二、法律价值冲突（大题）

1.法律价值冲突的原因

1）社会生活的广泛性和复杂性，社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的客观原因；

2）法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的主管原因。

（1）价值主体的多元性；

（2）价值主体的多样性；

（3）价值主体的阶级性。

2.法律冲突的危害：危害法律的确定性、法律的正当性和法律的效率。

3.法律价值冲突的解决原则：利害原则，苦乐原则，法律价值等级体系论（价值位阶原则），法律价值中心论。

第六章 法律与正义

第一节 正义释义

一、正义与正义论