物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念
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物权行为理论文献综述摘要:物权法作为民法的重要组成部分,其在规范物权的变动明确物权关系与稳定交易安全方面具有重要的意义。
但随着时代的发展与交易更加频繁化,传统学说对于物权的理论概说饱受争议,对于是否存在物权行为这一论题在学理界存在着较大的争议。
但在现实领域,如果完全摒弃物权行为理论甚至在民事立法中抛弃物权行为理论的理论启发,必然会导致对于现实问题理论推倒的混乱,造成判定无依据无逻辑的状况。
关键词:物权行为;无因性;独立性;物权变动模式物权行为是否真是存在一直是民法学领域争论的一个焦点.其内涵直接指向了物权行为的独立性,再此之后又出现了对于物权行为无因性的探讨。
但由于物权行为理论的学理化与专业化,使得大多数人对于物权行为理论并不认同。
认为物权行为理论完全是法学家所虚构出来的产物,其对现实的物权变动模式并无实质意义,甚至使得原有简单的交易关系变得复杂化。
一些学者甚至认为物权行为及其无因性理论纯属“捏造”,“严重歪曲了现实法律生活过程”,[1]“承认错误的、甚至违法的交付也为有效”,“损害民法的公平和诚信原则”,[2]因此对于物权行为的讨论没有任何意义。
但我国《物权法》中虽未对物权行为理论做出直接表述,但在相关条文中确有物权行为理论的借鉴故对物权行为理论并不能直接进行否认。
一、物权行为理论的起源与发展物权行为理论最早起源于19世纪的德国,由普通法法学之中发展出来。
德国著名历史法学家萨维尼在其著作《当代罗马法制度》中对物权行为理论做出了详细的阐述。
他认为“以履行买卖合同和或其他以所有权转移为目的而为合同的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是一个特别的导致所有权转移的‘物的’契约”。
其理论基石是,“交付是一种真正的契约”。
包含双方当事人关于转移所有权的意思表示的合意,并以移转物权的意思为转移占有或登记等行为,对转移物权的目的性鲜明的突出,从而构成了契约的全部构成要件;这种理论主张物权意思表示与债权意思表示的明确划分。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念陈华彬中央财经大学法学院研究员一、物权是如何发生的?物权是如何发生的,或者说人们对于财产的排他性的支配关系最初是怎样起源的、怎样发轫的,就笔者现今所阅读到的材料范围来看,基本上还没有人探讨过这一问题。
大体上可以说,对财产的排他性占有的发生是起于原始社会时期或者更远的时期人类对土地、野生动物、居住的洞口、石头、树木,乃至一片片野草的先占。
对此,《马克思恩格斯全集》第1卷第382页也说:"私有财产的真正的基础即占有,是一种事实"。
这同样也在说,物权的最初的发生是起源于当时人们对自己生活周围的无主物的先占。
往后的发展,是人类世界出现了规模宏大的社会分工,正是它导致了具有划时代意义的社会变革--私有制的出现。
"分工和私有制是两个同义语,讲的是同一件事情,一个是就活动而言,一个是就活动的产品而言" [3]。
这就是说,人类社会的私有制在这里最初产生了。
不过,一般认为,最早成为私有财产的,是动产,"无论在古代或现代民族中,真正的私有制只是随着动产的出现才出现的" [4]。
在我国,"大汶口文化以及随后的龙山文化和齐家文化坟墓,都普遍用猪随葬,这一方面反映了当时畜牧业上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的发展情况,另一方面也表明猪是我国原始农业部落中最早成为私有的一项重要动产。
事实上,包括猪、羊、生产工具、贵重物品等随葬品本身,就是死者生前占有私有物的重要标志,表明这些文化的创造者也,在埋葬时开始烧毁或销毁成为私有财产的一切东西,例如家畜、妻子、武器、衣服、装饰品,等等," [5]。
作为不动产的土地成为私有财产较动产为晚。
"在原始公社的各种生产资料和劳动产品中,土地的公有制是保留得最长久的" [6]。
虽然,在考古遗址或墓葬中不会给我们留下土地私有化进程中的遗迹,但从民族学的材料,从保留有原始公社制残余的民族地区,还是可以得出这样一个粗略的答案。
德英两国日耳曼法与罗马法关系史论
德国和英国在法律方面都有着深厚的历史背景,其中涉及到了日耳曼法和罗马法的关系。
下面就让我来为您介绍一下德英两国日耳曼法与罗马法关系的历史。
一、日耳曼法和罗马法的起源
日耳曼法是指一系列由日耳曼民族传承下来的法律体系,它起源于公元前1世纪,当时日耳曼民族是欧洲最大的民族之一。
日耳曼法的特点是以习惯法为主,注重个人自由和民主原则,强调个人责任和义务。
罗马法则是指古罗马时期的法律体系,它起源于公元前753年,是欧洲最早的法律体系之一。
罗马法的特点是以法典为主,注重权威和秩序,强调公共利益和社会责任。
二、日耳曼法和罗马法的融合
在中世纪时期,德国和英国的法律体系都受到了日耳曼法和罗马法的影响。
在这个时期,日耳曼法和罗马法开始融合,形成了一种新的法律体系,即“民法和公法的混合体”。
在德国,这种混合体的法律体系被称为“德意志法”,它包括了日耳曼法和罗马
法的元素,注重个人自由和民主原则,同时也注重公共利益和社会责任。
在英国,这种混合体的法律体系被称为“普通法”,它也包括了日耳曼法和罗马法的元素,注重个人自由和民主原则,同时也注重公共利益和社会责任。
三、日耳曼法和罗马法的影响
在德国和英国的法律体系中,日耳曼法和罗马法都发挥了重要的作用。
日耳曼法强调个人自由和民主原则,为现代民主制度的发展奠定了基础;罗马法强调权威和秩序,为现代法治社会的建立提供了支持。
总的来说,德国和英国的法律体系都是日耳曼法和罗马法的混合体,它们在历史上互相影响、互相借鉴,共同为现代法律体系的发展做出了重要的贡献。
第一编物权第一章物权概述【学习目的与要求】学习本章要了解和认识物权的基本知识,包括:物权的概念和特征、物权的分类、物权的效力、物权制度的基本原则、物权的变动。
第一节物权与物权法一、物权(一)物权的概念物权的概念起源于罗马法。
不过,罗马法并未明确提出物权的概念,物权一词是中世纪的注释法学家在解释罗马法时所创造的。
现代各国民事立法普遍规定了物权制度,但除奥地利民法外,各国都没有在立法上对物权概念作出明确的界定。
��中外学者对于物权的概念历来存在分歧,有代表性的观点主要有三种:第一种观点是“对物关系说”,该观点从人与物的关系的角度,将物权定义为“对物支配之财产权”,或者“直接就物享受其利益之财产权”。
第二种观点是“对人关系说”,该观点从人与人的关系的角度,将物权定义为“对抗一般人之财产权”或“具有禁止任何人侵害之消极作用的财产权”。
第三种观点是“折衷说”,该观点综合上述两个方面,将物权定义为“直接支配一定之物而享受利益之排他的权利”,或“直接支配物之绝对权”。
比较上述三种观点,我们认为“折衷说”较为可取,因为物权关系既体现了人与物的关系,也体现了人与人的关系,而且两者是紧密联系在一起的不可分割的两个方面,物权能直接对物进行支配即意味着物权能对抗一般人,物权能对抗一般人也就意味着物权主体能直接控制和支配物权标的。
��因此,我们认为物权乃是民事主体对特定之物直接进行管领支配,并排除他人干涉的权利。
我国现行立法中尚无物权这一概念,《民法通则》关于物权的内容,是以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”表述的。
但由于物权这一概念本身的科学性,在我国的民事立法中仍采用。
(二)物权的特征1、支配性��物权的支配性是指物权人可以直接对物进行支配,不需要借助其他任何人的行为。
他可以依自己的意志直接占有、使用,或者以其他方式支配标的物,任何人非经物权人的同意,不得侵害其权利或者加以干涉。
他在行使权利的时候,也无须得到任何人的同意。
物的历史变迁及物权债权二元结构[摘要]传统民法将所有权之外的权利统统“主观拟制”为无体物,从而导致了权利体系的混乱。
并将无形财产权视为无体物,又将权利和物的概念混同。
以德国为代表的民法试图利用物权、债权的二元结构来统帅所有的权利种类。
但是,无形财产权又在这种体系中找不到合适的位置。
本文以物的历史变迁和二元结构为出发点,以无形财产权为视角,力图重构一种新型的权利体系。
[关键词]物物权债权二元结构无体物无形财产权一、物的历史变迁(一)罗马法中的无体物与有体物古罗马人所称的物堪称最广意义上的物。
它是指“除自由人外而存在于自然界的一切东西,不管是对人有用的,无用的,甚至是有害的,均属于广义的物。
” 它不仅包括市民法上的物,还包括神法上的物。
盖尤斯(Gaius)的《法学阶梯》第二卷将物分为神法物(resdiviniiuris与人法物(reshumaniiuris)。
神用物(resacrae)、安魂物(reshureligiosae)和神护物(resanctae)都是神法物,其余都是人法物。
神法物与人法物中的供公众使用的市有物(republicae)以及有遗产继承人而未继承之前的遗产为“不可有物”,其他人法物为“可有物”。
罗马法对物的另一个分类是将物分为“有体物(rescorporales)与”无体物“(resincorporasles)。
盖尤斯认为,”有体物是能触摸到的物,如土地奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物;无体物是不能触摸到的物,如权利,比如继承权、用益权及以任何形式设定的债权。
……被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。
“理解物的概念与分类只是理解物的静态层面,要全面理解罗马法上的物,还必须了解与物始终相伴随的财产的含义。
乌尔比安认为:“财产(bona),根据自然法被说成是使人幸福的东西,使人幸福即有用。
”罗马法学家保罗的表述得更为明了:“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。
” 因此,“‘物’(res)这个词的含义比‘财产’(Pecunia)的含义广。
最早采用物权概念的是最早采用物权概念的是古代罗马法。
罗马法是古罗马帝国时期的一种法律体系,对后来的许多法律制度产生了重要影响。
物权概念在罗马法中得到了广泛的研究和应用,被视为私法制度的核心内容之一。
在罗马法中,物权概念对应的拉丁词语是"dominium",意为产权或所有权。
罗马法将物权定义为人对特定物体享有的绝对权利。
这种绝对权利赋予了物权人有关物体的占有、使用、收益和处分的全部权力。
物权概念的核心要素在罗马法中被总结为三个要素,即物体、权利主体和权利内容。
物体指的是客观存在的物体,可以是有形的、可以触及的物体也可以是无形的、不可触及的权利。
权利主体是指拥有物权的人,可以是自然人或法人。
权利内容包括占有、使用、收益和处分等权利。
在罗马法中,物权具有以下特点。
首先,物权是绝对的,即物权人对物体的权利是不受限制的。
其次,物权是排他的,即只有物权人才能对物体享有权利,其他人必须遵守物权人的权益。
再次,物权是永久的,即物权的期限是永久的,不受时间限制。
最后,物权是可转让的,即物权可以通过协议或继承等方式转移给他人。
罗马法的物权概念对西方法系和世界各国的法律制度产生了深远的影响。
在中世纪,罗马法的物权概念被基督教教会采纳,成为教会财产管理的基础。
随着西方社会的发展,物权概念逐渐应用于民事、商事和不动产领域,成为现代法律制度中重要的法律概念之一。
总的来说,最早采用物权概念的是古代罗马法。
罗马法将物权定义为人对特定物体享有的绝对权利,包括占有、使用、收益和处分等权利。
罗马法的物权概念对后来的法律制度产生了重要影响,成为现代法律中不可或缺的基本概念之一。
自考《物权法》练习题一、单项选择题:1.根据我国《民法典》的规定,不能取得地役权的是()A.合同B.转让C.继承D.时效正确答案:D2.以发生原因为标准,担保物权可分为()A.占有担保物权与非占有担保物权B.典型担保与非典型担保C.本担保与反担保上一题D.意定担保物权与法定担保物权正确答案:D3.最为彰显担保物权的价值权特性的是()A.质权B.留置权C.金钱担保D.抵押权正确答案:D4.我国对宅基地使用权的调整主要适用()A.《土地管理法》B.《民法典》C.《物权法》D.《城市房地产管理法》正确答案:A5.有关土地承包经营权特性的说法正确的是()A.属于有期限物权B.主体为一切自然人C.客体为城乡土地D.权利设立需支付对价正确答案:A6.有关居住权制度的内容说法正确的是()A.居住权不得继承B.居住权可以转让C.居住权为有偿设立D.设立居住权的住宅可以出租正确答案:A7.无须征得土地所有人或使用人的同意而直接设立的地役权称为()A.法定地役权B.意定地役权C.积极地役权D.不作为地役权正确答案:A8.有关用益物权特性的说法不正确的是()A.用益物权为定限物权B.用益物权为他物权C.用益物权的标的物主要为动产D.用益物权为独立物权正确答案:C9.不属于土地承包经营权取得方式的是()A.招标B.拍卖C.行政划拨D.公开协商正确答案:C10.基于业主之间的共同关系而产生的权利是()A.专有权B.成员权D.共用部分持分权正确答案:B11.关于动产善意取得的构成要件说法错误的是()A.出让人须为动产的占有人B.须受让人受让动产的占有C.出让人须为有处分权人D.受让人须为善意正确答案:C12.不属于不动产善意取得的构成要件的是()A.受让不动产须为善意B.基于事实行为取得C.受让人应支付合理价格D.不动产已登记于受让人名下或已交付受让人正确答案:B13.按份共有人就其份额应有部分设立质权的行为属于()A.份额的转让B.份额的出租C.以份额设定负担D.份额的抛弃正确答案:C14.用益物权的标的物主要是()A.动产B.动产和不动产C.不动产D.财产及其权利正确答案:C15.被称为“特许物权”的是()A.宅基地使用权B.土地承包经营权D.居住权正确答案:C16.依我国《民法典》的规定,原则上不适用善意取得的是()A.车票B.遗失物C.无记名股票所表彰的股权D.票据表彰的债权正确答案:B17.按份共有中,不属于对共有物进行管理的行为是()A.共有物的保存B.共有物的分割C.共有物的改良D.共有物的利用正确答案:B18.取得土地承包经营权的法律行为以外的原因是()A.继承B.招标C.拍卖D.公开协商正确答案:A19.属于准共有标的的是()A.名誉权B.抵押权C.身体权D.健康权正确答案:B20.对于建筑物区分所有权的构成或含义,我国《民法典》采纳的是()A.三元论说B.二元论说D.新一元论说正确答案:A21.因区分所有建筑物共同关系所生的权利是()A.成员权B.专有权C.共有权D.持分权正确答案:A22.我国《民法典》规定,按份共有共有物的处分,须经占份额()以上的按份共有人的同意A.2/3B.3/4C.1/2D.3/5正确答案:A23.不属于宅基地使用权特性的是()A.权利主体的特定性B.权利取得的有偿性C.权利客体的特定性D.目的的特定性正确答案:B24.我国《民法典》将建筑物区分所有权称为()A.业主的建筑物区分所有权B.住宅所有权C.公寓所有权D.楼层所有权正确答案:A25.近现代和当代土地空间权体系中最重要且被广泛采行的土地空间利用方式是()A.空间役权B.空间租赁权C.空间建设用地使用权D.空间使用借贷权正确答案:C26.以他人的特定空间供自己土地或空间方便和利益之用的权利是()A.空间建设用地使用权B.空间租赁权C.空间役权D.空间使用借贷权正确答案:C27.在构成建筑物区分所有权的三要素中,专有所有权具有()A.复合性B.一体性C.主导性D.多重性正确答案:C28.关于居住权制度的内容说法不正确的是()A.设立居住权应采用书面形式B.居住权的设立应申请登记C.居住权可以转让D.居住权不得继承正确答案:C29.属于所有权消极权能的是()A.占有权能B.排除他人干涉权能C.收益权能D.处分权能正确答案:B30.不属于所有权的积极权能的是()A.处分权能B.排除干涉权能C.占有权能D.收益权能正确答案:B31.供役地所有人或使用人不得于供役地上为一定行为的地役权,称为()A.积极地役权B.法定地役权C.消极地役权D.表现地役权正确答案:B32.不属于所有权特性的是()A.全面性B.期间性C.整体性D.社会性正确答案:B33.以有无物权的实质内容为标准可将物权分为()A.本权与占有B.既得物权与期待物权C.普通物权与特别物权D.意定物权与法定物权正确答案:A34.以支配物的交换价值为内容的物权称为()A.权利物权B.特别物权C.担保物权D.主物权正确答案:C35.被称为担保之王的是()A.留置权B.追偿权C.质权D.抵押权正确答案:D36.物权的追及效力中最具代表性的是所有权人的()A.妨害排除请求权B.妨害防止请求权C.损害赔偿请求权D.所有物返还请求权正确答案:D37.物被区分为原物与孳息,系发端于()A.法国法B.日耳曼法C.日本法D.罗马法正确答案:D38.我国《民法典》中的按份共有制度,系由来于()A.法国法B.瑞士法C.罗马法D.德国法正确答案:C39.不属于物权请求权的是()A.返还请求权B.妨害排除请求权C.妨害防止请求权D.损害赔偿请求权正确答案:D40.全国人民代表大会通过涵括物权编在内的全部《民法典》的时间是()A.1998年4月B.2006年8月C.2007年3月D.2020年5月正确答案:D41.我国《物权法》的通过时间是()A.2000年B.2005年C.2006年D.2007年正确答案:D42.我国古代物权制度的核心是()A.抵押权B.不动产质权C.动产质权D.土地所有权正确答案:D43.民法区分原物与孳息的法律实益,系在于决定原物所生的利益的()A.性质B.价值C.效力D.归属正确答案:D44.以占有是否具有法律上的原因为标准,可将占有分为()A.有权占有与无权占有B.善意占有与恶意占有C.和平占有与强暴占有D.自主占有与他主占有正确答案:A45.关于物权特性的说法不正确的是()A.物权具有对世性B.物权具有相对性C.物权具有绝对性D.物权具有公示性正确答案:B46.从调整法律关系的不同、权利体系、权利特性乃至权利本质等方面界分物权和债权,则是起于()A.18世纪前半叶B.18世纪后半叶C.19世纪前半叶D.19世纪后半叶正确答案:B47.日耳曼法物权观念的中心是()A.所有B.利用C.收益D.处分正确答案:B48.在罗马法的物权观念中,其中心是()A.利用B.所有C.占有D.收益正确答案:B49.对物权的含义我国《民法典》采纳的是()A.对物关系说B.折中说C.对人关系说D.法律关系说正确答案:B50.质权人通过取得质权标的物的所有权,以抵充其债权的质权称为()A.归属质权B.占有质权C.收益质权D.权利质权正确答案:A51.不得为权利质权标的的是()A.采矿权B.汇票C.存款单D.提单正确答案:A52.以占有人对物事实关系的程度为标准,占有可分为()A.直接占有与间接占有B.自主占有与他主占有C.和平占有与强暴占有D.公然占有与隐秘占有正确答案:A53.不属于留置权性质的是()A.意定性B.法定性C.物权性D.担保物权性正确答案:A54.构造形态的不同为标准,担保物权可分为()A.占有担保物权和非占有担保物权B.定限性担保物权和权利移转性担保物权C.典型担保物权和非典型担保物权D.本担保与反担保正确答案:B55.为担保同一债权,而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设立的抵押权,称为()A.最高额抵押权B.共同抵押权C.财团抵押权D.浮动抵押权正确答案:B56.对于效力的揭示与概括,最全面、准确,值得信赖的是()A.一效力说B.二效力说C.三效力说D.四效力说正确答案:D57.人类之有法律意义上的地役权,肇始于()A.法国法B.古埃及法C.德国法上D.古罗马法正确答案:D58.新近以来各国家或地区物权法上的质权大多属于()A.收益质权B.占有质权C.归属质权D.不动产质权正确答案:B59.我国物权法的起草和制定真正始于()A.1975年B.1982年C.1986年D.20世纪90年的末60.我国近现代及当代意义的担保物权立法起自()A.《中华民国民法》B.《大清民律草案》C.《担保法》D.《物权法》正确答案:B61.我国关于担保物权的立法,起于()A.原《民法通则》B.原《担保法》C.原《物权法》D.《民法典》正确答案:A62.全部物权法上占据重要地位的是()A.物权的设立B.物权的公示C.物权的变动D.物权的效力正确答案:D63.同一标的物上不得同时并立两个或两个以上的用益物权,此为物权的()??A.优先效力B.追及效力C.排他效力D.物权请求权效力正确答案:C64.以物权所依据的法律的不同为标准可将物权分为()A.既得物权与期待物权B.意定物权与法定物权C.普通物权与特别物权D.主物权与从物权65.在物权变动的立法模式上,《法国民法典》采取的是()A.债权意思主义B.契据交付主义C.物权形式主义D.债权形式主义正确答案:A66.在物权变动的立法模式上,《德国民法典》采取的是()A.契据交付主义B.债权意思主义C.物权形式主义D.债权形式主义正确答案:C67.我国《民法典》因法律行为的物权变动原则上采()A.债权形式主义B.债权意思主义C.物权形式主义D.契据交付主义正确答案:A68.在物权变动的规范模式上,英美法采取的是()A.契据交付主义B.债权意思主义C.物权形式主义D.债权形式主义69.开启近代民法法典化编纂运动先河的是()A.《德国民法典》B.《法国民法典》C.《瑞士民法典》D.《日本民法典》正确答案:B70.开创后世各国家或地区于民法典中设立“物权编”先河的是()A.《法国民法典》B.《奥地利民法典》C.《德国民法典》D.《瑞士民法典》正确答案:C71.现当代意义的土地空间权观念与制度,产生于()A.17世纪末18世纪初B.18世纪末19世纪初C.19世纪末20世纪初D.20世纪末21世纪初正确答案:C72.有关居住权特性的说法正确的是()A.有偿性B.转让性C.专属性D.继承性正确答案:C73.根据《民法典》的规定,不消灭的权利是()A.非住宅建设用地使用权B.宅基地使用权C.住宅建设用地使用权D.居住权正确答案:C74.有关所有权权源的诸多学说中,影响最大的是()A.自然权说B.先占说C.劳力说D.法定说正确答案:A二、多项选择题1.共同共有所有权的特性有(ACE)A.是不分份额的共有B.是有份额的共有C.以数人间存在共同关系为基础D.不以数人间存在共同关系为基础E.各共有人对外承担连带责任2.物权与继承权的区别有(ABD)A.权利内容不同B.反映的法律关系不同C.权利主体不同D.权利客体不同E.取得的方式不同3.物权和债权的区别有(ABCDE)A.权利性质不同B.权利客体不同C.主体不同D.权利效力不同E.所涉及的利益不同4.宅基地使用权消灭的因由有(ACD)A.未按批准用途使用B.非法转让宅基地C.长期闲置宅基地D.宅基地被征收E.使用权人不复存在5.空间利用权的种类有(ABDE)A.空间建设用地使用权B.空间役权C.空间所有权D.空间租赁权E.空间使用借贷权6.依土地空间权的性质为标准,可将土地空间权界分为(CD)A.地上空间权B.地下空间权C.物权特性的空间权D.债权特性的空间权E.可转移的土地空间权7.依无权占有人是否误信为有占有的权源为标准,占有可分为(CE)A.直接占有B.自主占有C.善意占有D.隐秘占有E.恶意占有8.所有权的积极权能有(ABCD)A.占有权能B.使用权能C.收益权能D.处分权能E.排除他人干涉权能9.动产的观念交付有(BDE)A.现实交付B.简易交付C.有价证券代替交付D.返还请求权让与E.占有改定10.占有状态的推定包括(ABCDE)A.自主占有的推定B.善意占有的推定C.无过失占有的推定D.和平占有的推定E.继续占有的推定11.根据我国《民法典》的规定,原则上不适用善意取得的标的物有(BCD)A.依证券所表彰的动产B.遗失物C.漂流物D.隐藏物E.证券所表彰的债权12.以发生的原因的不同为标准,可将物权分为(CD)A.主物权B.从物权C.意定物权D.法定物权E.动产物权13.留置权的性质有(ACE)A.物权性B.债权性C.担保物权性D.用益物权性E.法定性14.通过行政划拨方式取得建设用地使用权的特点有(ABCDE)A.公益目的性B.无偿性C.权利转让受限性D.无期限性E.行政性15.土地承包经营权合同的法律特性有(ACDE)A.双务性B.单务性C.要式性D.有偿性E.无偿性16.关于用益物权特性的说法正确的有(ACE)A.用益物权为一种定限物权B.用益物权为一种完全物权C.用益物权主要以不动产为标的物D.用益物权主要以动产为标的物E.用益物权为独立物权17.以担保是否为物权法所明定为标准,担保物权可分为(AD)A.典型担保B.定限性担保C.权利移转性担保D.非典型担保E.留置性担保18.宅基地使用权特性包括(ABCE)A.主体的特定性B.客体的特定性C.目的的特定性D.权利取得的有偿性E.权利的无期限性19.动产善意取得的构成要件有(ABE)A.须受让人受让动产的占有B.出让人须为动产的占有人C.出让人须为有处分权人D.须基于事实行为取得E.受让人须为有偿受让20.实行(实现)抵押权的方式有(ACE)A.折价方式B.请求返还方式C.拍卖方式D.损害赔偿方式E.变卖方式21.以出让方式取得国家或集体所有的土地的使用权具有(BCE)A.无偿性B.有偿性C.交易性D.行政性E.期限性22.根据《民法典》的规定,抵押权所担保的债权范围包括(ABCDE)A.主债权及其利息B.违约金C.损害赔偿金D.保管担保财产的费用E.实现抵押权的费用23.依占有是否具有所有的意思为标准,可将占有分为(AD)A.自主占有B.善意占有C.恶意占有D.他主占有E.公然占有24.不得为权利质权标的的有(AB)A.留置权B.赡养请求权C.存款单D.提单E.采矿权25.属于土地相邻关系的类型的有(ABCDE)A.相邻用水关系B.相邻排水关系C.建筑物越界的相邻关系D.相邻必要通行权关系E.相邻管线铺设关系三、填空(50道)1.物被区分为原物与孳息,是发端于(罗马法)。
物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念陈华彬一、物权是如何发生的?物权是如何发生的,或者说人们对于财产的排他性的支配关系最初是怎样起源的、怎样发轫的,就笔者现今所阅读到的材料范围来看,基本上还没有人探讨过这一问题。
大体上可以说,对财产的排他性占有的发生是起于原始社会时期或者更远的时期人类对土地、野生动物、居住的洞口、石头、树木,乃至一片片野草的先占。
对此,《马克思恩格斯全集》第1卷第 382页也说:"私有财产的真正的基础即占有,是一种事实"。
这同样也在说,物权的最初的发生是起源于当时人们对自己生活周围的无主物的先占。
往后的发展,是人类世界出现了规模宏大的社会分工,正是它导致了具有划时代意义的社会变革--私有制的出现。
"分工和私有制是两个同义语,讲的是同一件事情,一个是就活动而言,一个是就活动的产品而言"[3]。
这就是说,人类社会的私有制在这里最初产生了。
不过,一般认为,最早成为私有财产的,是动产,"无论在古代或现代民族中,真正的私有制只是随着动产的出现才出现的"[4]。
在我国,"大汶口文化以及随后的龙山文化和齐家文化坟墓,都普遍用猪随葬,这一方面反映了当时畜牧业的发展情况,另一方面也表明猪是我国原始农业部落中最早成为私有的一项重要动产。
事实上,包括猪、羊、生产工具、贵重物品等随葬品本身,就是死者生前占有私有物的重要标志,表明这些文化的创造者也'在埋葬时开始烧毁或销毁成为私有财产的一切东西,例如家畜、妻子、武器、衣服、装饰品,等等'"[5]。
作为不动产的土地成为私有财产较动产为晚。
"在原始公社的各种生产资料和劳动产品中,土地的公有制是保留得最长久的"[6]。
虽然,在考古遗址或墓葬中不会给我们留下土地私有化进程中的遗迹,但从民族学的材料,从保留有原始公社制残余的民族地区,还是可以得出这样一个粗略的答案。
需要注意的是,就是在今天,在我们这个星球上的游牧地区、狩猎采集地区,以及一些早已得到了充分开发、早已迈入了文明社会的地区,也仍然是实行土地的公有制,而无土地的私人所有的观念。
这方面的例证的第一个是蒙古国。
尽管该国1992年宪法第6条3项第1句规定:"除了牧草地、公共用地以及供国家特殊使用的土地外,蒙古人民可以私人所有土地"。
但在把宪法的这一规定具体化而制定土地法时,围绕是否应当引入土地私人所有权却发生了激烈争论。
反对规定土地私人所有权的人认为,蒙古即使在社会主义时代以前也没有土地私人所有权观念,现在建立土地的私人所有制将破坏蒙古人的传统意识。
结果未在土地法中规定土地的私人所有制。
例证的第二个,是在现在的阿拉伯游牧民、捕食驯鹿游牧民以及东非的骆驼游牧民社会,也都不存在土地的私人所有观念。
这大概是,在放牧的时候,如果认为这是自己的土地,他人的动物不得入内的话,就不会形成游牧生活,从而游牧社会也将不存在。
例证的第三个,是狩猎社会中也不存在土地的私人所有权观念。
澳大利亚的狩猎民族、加拿大的印第安人、生活在北冰洋附近的因钮特人,以及日本的狩猎采集民族阿伊努等,也都没有土地私有权的观念。
[7]总之,站在人类社会发展的广阔背景中看,私有制的产生,对人类社会发展的进程是有重要意义的。
摩尔根曾经鞭辟入里、一针见血地指出:"无论怎样高度估量财产(这里应当解为私有财产--作者注)对人类文明的影响,都不为过。
它是雅利安人和闪族人摆脱奴隶社会,进入文明社会的力量"。
[8]往后的发展,是人类世界以国家为单位分别聚居在一起。
这就是国家的产生。
国家的产生与法律的产生,是同一历史进程中相互联系的两个方面,即它们是相伴孪生的。
历史上,当人类世界的最早的国家--奴隶制国家利用其掌握的国家机器来确认和保护奴隶主阶级对土地、生产工具等生产资料和奴隶的占有关系时,也就产生了最初的法律意义上的物权关系。
易言之,当人们对物的事实上的占有关系,即私的排他的占有关系受到法律的确认后,这种关系也就具有了法权的性质。
也就是说,占有人对物的占有也就变成了一种受法律保护的权利(物权)。
物权人可以排除他人对自己的物的侵夺、侵占,可以排除来自于他人的对物权实施的其他妨害行为。
至此,物权诞生了、形成了,从对莽莽世界大自然万物的本能的、下意识的占有起,到形成为法律上的权利,物权最终完成了它的进化历程。
这就是物权的发生。
虽然在人类的奴隶制时期,在民法文明的发祥地的整个罗马法时期还没有出现"物权"这一名称,但事实上的物权关系,以及规范这种物权关系的法律规范则是始终存在的。
这就是前面谈到的,罗马法是通过"对物之诉"来间接的反映、表现实体的物权关系的存在的。
二、罗马法、日耳曼法的物权观念法律何以规定物权制度?规定它的意义与价值何在?人,需要借助于财产才能生活,而财产有限,人类却生生不息,繁衍不止。
于是就需要确定财产的归属,确定财产的分界,以防止对财产的争夺、侵占。
可见,物权制度的价值和作用乃在于"定分止争",使特定的人仅可在一定范围内支配外部世界的财产,以保障财产的归属秩序、利用秩序。
这一点,举世各国对于它的认识大体上都是一致的、共同的,没有二致。
不过,对于在怎样的范围内,以及采取什么样的形式或手段确定人对外部世界的财产的归属关系、利用关系,则有不同的做法。
这就是罗马法的物权观念,与日耳曼法的物权观念。
这两种物权观念的形成,是由产生它的不同的民族传统、民族习俗,以及不同的经济发展水平,不同的民族起源史乃至不同的种族起源史造成的。
二者之间的差异,主要见于以下各点。
第一,日耳曼法,根据利用财产的各种形态,而分别承认各种物权关系;而罗马法则认为,对于财产的利用,是利用人对于财产的一种抽象的支配权。
也就是说,日耳曼法的物权观念,是以利用为中心的,而罗马法的物权观念,则是以所有为中心的。
第二,日耳曼法认为,对物的每一种利用权,都是一种独立的权利。
对于特定财产的全面的支配,是各种利用权的集合;而罗马法则认为,对于财产的全面的支配是一种具有弹力性的所有权。
也就是说,日耳曼法,对财产的全面支配或一面支配的差异,是量的差异;而罗马法,则是质的差异。
第三,日耳曼法,社会的、身份的支配关系原原本本的反映在了物权中,物权概念、物权内容中蕴涵了公法的支配与公法的义务。
也就是说,日耳曼法的物权具有社会性;而罗马法的物权,却是一种纯粹的、私法上对物的支配权,人与人的关系根据亲属权、债权而成立,物权中没有蕴涵公法的义务,概言之,罗马法的物权是一种个人主义的权利,学者称为"个人主义的物权"。
第四,日耳曼法,在集合物、集合财产上可以成立一个权利;而罗马法,只能在每笔财产上成立一个权利,称为"一物一权主义"。
第五,在日耳曼法,对于物的利用权的变动、支配权的变动,均伴有对于物的占有(Gewere)的变动。
也就是说,物的占有的变动,也就意味着对于物的利用权、支配权的变动。
进而言之,日耳曼法,对于物的占有与对物的利用权、支配权是结合在一起的;而罗马法,对物的支配权与表现该支配权的占有(Possessio)是严格区别的,也就是说,占有与本权是分离的,占有就是占有,本权就是本权。
[9]日本学者我妻荣说,上述差异分析起来,只有二点:第一,罗马社会是以商人的交易经济为主流的,也就是说罗马社会是一个商品经济的社会;而日耳曼社会则是以土地为中心的农业经济社会。
第二,罗马法中多由抽象的概念构成,与此不同,日耳曼法则具有原封不动的调整具体关系的特色。
[10]罗马法物权观念与日耳曼法物权观念在人类社会迄今为止的不同历史时期扮演了不同的角色。
公元476年西罗马帝国主义灭亡后,欧洲的历史进入封建时期,以拜占庭为中心的东罗马帝国继续其存在。
大约从528年开始,至565年优士丁尼完成了《市民法大全》的汇编,标志着罗马法完成了它的最终的发展里程。
此后欧洲进入动荡不已,战事连绵的时期。
在603年至1069年间,《市民法大全》佚失。
1069年被重新找到后,各国学者纷纷研读它、注释它、说明它。
至19 世纪,也就是欧洲的近代时期,为了彻底荡涤封建制度,保障个人的自由,对于财产的支配,需要排除笼罩在财产上的人格关系、身份关系。
此间,一些国家或某些国家的领邦(如德国的普鲁士),先后掀起了土地解放运动和农民解放运动。
同时,为了能够使个人可以自由支配自己的财产,增进财产的利用价值,需要建立一种不受公法限制、约束的物权制度,尤其是具有绝对性的所有权制度。
为了实现这一使命,罗马法的物权观念最为适合。
[11]是故在近代时期,罗马法物权观念甚嚣尘上,立法、司法与学说均无不宗之。
如法国民法典第544条就明文规定:所有权是神圣不可侵犯的绝对性权利等等。
这种情形至19世纪末、20世纪初出现了变化。
这就是需要对物权尤其是所有权的绝对性加以修正,以维护社会整体的存在。
于是日耳曼法的团体的、社会性的物权观念受到重视,是为"所有权的社会化"。
从那时至1945年二战结束以至现代,西方发达国家是更多的强调、重视日耳曼法的物权观念,而东方国家尤其是像我们这样的国家,是应当着重强调、重视罗马法的物权观念。
盖我国实行公有制的经济制度,公有制本身实际上就是一种团体性、社会性的物权制度,所以与西方国家以私有制为本源的物权制度不同。
这一点是研究西方国家所有权的社会化与我国所有权的社会化时应当予以注意的。
[1]本文是我正在修订中的《物权法原理》一书的一部分,觉得有些意义。
所以先在中国政法大学民商经济法学院的网上予以发表。
[3]《马克思恩格斯全集》第3卷,第37页。
[4]马克斯、恩格斯:《德意志意识形态》,《马克斯恩格斯全集》第3卷,第70页。
[5]林耀华主编:《原始社会史》,中华书局1984年版,第320页。
[6]林耀华主编前揭书,第321页。
[7][日]加藤雅信:《财产权是怎样发生的?》,日本《法学家》2002年9月号。
[8]摩尔根:《古代社会》(下),第533页。
[9][日]我妻荣著、有泉亨补订:《物权法》,岩波书店1997年4月第18刷发行,第3页。
[10][日]我妻荣著、有泉亨补订前揭书,第3页。
[11]1789年法国《人权宣言》就把所有权看成是与自由权相对立的自然权。