2016年二建法规笔记

2Z201000建设工程基本法律知识2Z201010建设工程法律体系法律体系：又称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。

部门法：又称法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。

建设工程法律的特点：综合性、独立性、完整性。

2Z201011法律体系的基本框架法律部门主要调整对象或者领域主要法律宪法及宪法相关法根本大法。

规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、国籍法、自治法民法商法民法是调整平等主体（公民、法人）之间人身关系、财产关系的规范；民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法行政法涉及到行政主体与行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部的三种关系；具体可以分为行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系。

行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法社会法调整劳动关系、社会保障关系、社会福利关系。

残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法刑法规定犯罪和刑罚刑法诉讼与非诉讼程序法规定各诉讼、非诉讼活动法律流程民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法注意行政法和经济法涉及到的具体法律，行政法：三行两城一环一建筑。

2Z201012法的形式和效力层级我国法的形式是制定法形式（习惯法、宗教法、判例不是法的形式）一、法的形式（7类）法律形式制订单位代表名称备注宪法全国人大宪法最高效力法律（基本、一般）全国人大及常委会XX法、民法通则主席签署主席令行政法规国务院XX条例总理签署国务院令部门规章国务院各部、委（住建部、发改委）XX规定、办法、实施细则部门首长签署命令地方法规地方人大及常委会XX地方XX条例自治条例、单行条例地方规章省级和较大的市级人民政府XX地XX规定、办法、实施细则省长、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约二、法的效力层级（一）基本原则：1、宪法至上；2、上位法优于下位法：（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章；（2）同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章；（3）上级地方规章＞下级地方规章；（4）部门规章＝部门规章＝地方政府规章【规律】注意其制定主体，制定主体层级越高，效力越高（打狗还得看主人）3、特别法优于一般法；4、新法优于旧法。

（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况1、各扫门前雪：（1）法律间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；（2）行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决；2、家长负责制：（1）地方性法规与部门规章间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。

（三）备案和审查1、备案行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。

【提示】宪法和法律不需要备案2、审查3、修改（1）制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈；（2）如制定机关不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。

2Z201020建设工程法人制度法人是建设工程活动中最主要的主体。

2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用一、法人应具备的条件1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任。

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。

二、法人的分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人不需要的核准登记的：成立起具有法人资格；需要核准登记的：经核准登记，取得法人资格；社团法人三、法人在建设工程中的地位建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。

【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。

四、法人在建设工程中的作用1、法人是建设工程的基本主体；2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

【提示】项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。

施工企业应明确项目经理部职责任务和组织形式。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者即：项目经理与施工单位之间是委托代理关系。

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【例】项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部。

2Z201030建设工程代理制度2Z201031代理的法律特征和主要种类概念：指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。

【提示】涉及到三方当事人：被代理人、代理人、代理关系涉及的第三人。

一、代理的法律特征1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；2、代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；3、代理行为必须具有法律意义；4、代理行为的法律后果归属于被代理人。

二、代理的种类（一）委托代理委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”。

（二）法定代理根据法律的直接规定而产生的代理。

（三）指定代理根据人民法院或者有关单位的指定而产生的代理。

2Z201032建设工程代理行为及其法律关系一、建设工程代理行为的设立（一）不得委托代理的建设工程活动1、依照法律规定或双方当事人约定，应由本人实施的民事法律行为，不得代理；2、建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、主体自行完成）。

（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等。

招标代理机构的资质条件：有营业场所和资金，有专业技术力量，有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家。

【记忆】需要有钱，有人，有技术。

【注意】招标代理机构资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定。

（三）民事法律行为的委托代理1、民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面。

2、书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签字或盖章。

3、委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

二、建设工程代理行为的终止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

【提示】建设工程代理行为的终止，主要涉及到委托代理的（1）、（2）、（5）。

【注意】如单方面取消或辞去委托，可能会承担相应的民事责任。

三、建设工程代理法律关系1、存在两个法律关系：（1）代理人与被代理人之间的委托关系；（2）被代理人与第三人之间的合同关系。

2、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为；3、转托他人代理应事先取得被代理人的同意。

转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人。

【注意】如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。

复代理：代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。

本代理：复代理所基于的代理。

复代理人：由本代理中的代理人转托的代理人。

（三）无权代理和表见代理1、无权代理有三种表现形式：自始未授权，超越代理权，代理权终止。

【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。

2、表见代理表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

需符合条件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。

本人不能以无权代理为抗辩。

本人在承担表见代理行为所产生的所产生的责任后，可向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

3.知道他人以本人名义实施民事行为不否认即视为同意。

即：默示方式的特殊授权。

（四）不当或违法行为应当承担的法律责任1、委托书授权不明——被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。

2、损害被代理利益——代理人承担民事责任；或代理人和第三人承担连带责任。

3、第三人故意行为——第三人和行为人承担连带责任。

4、违法代理——被代理人和代理人承担连带责任。

【记忆】谁有错就打谁的板子，双方有错，双方一起打。

2Z201040建设工程物权制度2Z201041物权的主要种类和与土地相关的物权一、物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权。

（一）所有权所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

【注意】占有权是前提，使用权。

收益权是独立权能，处分权是所有权内容的核心。

（二）用益物权权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

（三）担保物权权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

【区别】所有权是自己的物，用益物权是别人的物，担保物权是自己、他人的物均可设立。

二、与土地相关的物权（一）土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。