浅析民法的基本原则

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浅析我国民法的公序良俗原则及适用

作者：樊睿

来源：《中国·东盟博览》2013年第12期

【摘 要】民法的基本原则贯穿于民法各项制度当中，是民事立法、民事行为与民事司法的基本原则。公序良俗原则作为现代民法的一项重要的基本原则，在维护社会正义、弥补法律缺陷、保护公民合法权益、促进社会秩序发展等方面起着重要的作用。本文从公序良俗的基本含义及其发展、在我国的适用和确立该原则的必要性出发，对完善公序良俗原则提出个人的观点和看法。

【关键词】公序良俗；基本原则；适用；完善

文章编号：1673-0380（2013）012 -0324-02

一、公序良俗原则的含义

公序良俗，按其字面意思，可以理解为公共的秩序、善良的风俗。这一原则最早可以追溯至罗马法。罗马法学家认为，公序是指国家的安全、人民的根本利益；良俗是指人民的一般道德规范。在近现代国家的立法中，各国对此有不同规定。比如，在《法国民法典》中，第6条规定：当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的法律行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，无效。在英美法中，我们亦可以看到诸如“不法约定”、“违反公共政策之契约”、“对善良风俗的违反”等语句的出现，只是在表述上不尽相同。

我国立法对公序良俗原则的规定主要体现在《民法通则》和《合同法》中。如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这里的社会经济秩序、社会公共利益，也就是我们所说的社会公共秩序和利益，社会公德则是善良风俗的一个体现。因此，公序良俗原则应从公共秩序和善良风俗这两部分来理解。公共秩序，可以理解为社会发展与进步所需要的秩序，是社会正常生活的要求，代表了公共的利益；善良风俗即社会发展与进步所需要良好道德风尚和公民的基本道德观念。公序良俗可以理解为社会的一般道德观念或法律之外的伦理秩序，是维护人类共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。

论民法的原则

所谓的原则，在现代汉语通常认为是观察问题、处理问题的准绳。“原”是“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初的意思。“则”是规则的意思。通过对原则一词进行的语意考察可以发现，原则一词的核心意项皆为根本规则。民法的基本原则即观察处理民法问题的准绳。民法的基本原则体现了民法的基本价值，是民事立法的指导方针，是制定、解释和适用民法的指导思想和基本准则。民法的基本原则，也是学者解释、研究民法的出发点。无论何种学说，只要违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。

一、平等原则

最早的平等观念产生在古希腊。公元前5世纪的希腊政治家伯里克利在《雅典阵亡将士国葬典礼上的演说》中，第一次响亮地提出了“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”之口号。

《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，这是平等原则的法律表现形式。

所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。这是民法的首要原则，是由民法所调整的社会关系的本质所决定的，因为只有平等主体之间的社会关系为民法调整的民事关系，赋予主体平等的地位是民法特有的调整方法。

平等原则主要体现在五点。第一是当事人的法律地位平等。这包括自然人的民事权利能力一律平等和在具体法律关系中当事人的地位平等。民事关系的当事人相互间没有命令和服从关系，不是管理和被管理的关系。第二点是法律面前人人平等。民法上不存在特殊主体，民事主体依法平等地享有权利和承担义务，任何主体都不享有特殊权利。即使是国家作为民事主体进行民事活动时也不享有任何特权，而是和其他民事主体一样平等的享受权利，承担义务。第三点是当事人平等协商确立相互关系。民事关系的当事人可平等协商，以确立、变更或消灭相互间的义务，任何人不可以用强迫命令的形式建立民事法律关系。第四点，当事人的权利平等地受法律的保护。最后一点，当事人之间的民事责任平等。任何一方不法地损害他方合法利益的，都应该依法承担相应的民事责任。

浅析善良风俗在民事案件中的参照性适用

[摘 要]善良风俗是现代民法公序良俗原则组成部分，公民私权利权能的实现及适用与公序良俗存在必然的联系。违背公序良俗将导致民事法律行为无效，并对民事主体的相关权利构成影响。在民事审判中，公序良俗原则的适用是民事主体的权利在司法审判中得以实现的途径。因此，善良风俗在民事审判中具有参照性适用的必要性。

[关键词]善良风俗；民事审判；适用

善良风俗作为民法的基本原则，与一般的道德概念有所不同，它是指具有法律意义的道德，一般的违反道德行为不具有违法性，而违反作为民法基本原则的善良风俗才具p（一）案情回顾

2007年喻某和罗某分别在广西融水县城买下某小区的3号和4号门面。2008年12月，开发商交付门面后，喻某将其3号门面出租，罗某则将4号门面用于经营棺材生意。喻某的承租人见状，立即与喻某解除承租合同。2009年12月28日，喻某认为罗某经营棺材影响其门面出租，遂起诉至融水县法院，要求罗某停止经营。法院一审认为，罗某的棺材店处于闹市区，影响了喻某的门面出租，妨害了喻某的用益物权，也违背本地的善良风俗，应当予以禁止。由此，一审法院判决罗某停止在4号门面经营棺材。罗某不服，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中院认为，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。因此，对于妨害物权有悖于当地风俗习惯的行为，权利人可以请求停止侵害、排除妨害。罗某经营的棺材生意易给过往行人造成不愉悦，与当地民众的世俗观念和习惯相悖，应当停止经营。最后，柳州市中院判决驳回上诉，维持原判。

（二）问题的提出

上述案件是我国目前社会中的一个普通的案件，像类似的涉及善良风俗的案件还有很多。法院对这类案件参照适用善良风俗原则反映了成文法的局限性，即制定的法律不可能穷尽一切，完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以适用善良风俗等民法基本原则来处理民事案件。在司法实践中，善良风俗是解决民事纠纷，化解社会矛盾的重要手段。当然，善良风俗毕竟不是具体规范，法官运用“善良风俗”作为断案依据，是存在风险的。因此，必须严格把握善良风俗的适用问题，通过的一定模式、标准来进行规范、完善善良风俗的应用，使之在实践中得到了有效的运用。

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论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网 浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

李建军、肖强

摘 要 公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词 公序良俗原则 民法原则 基本原则

一、公序良俗原则的基本内涵

目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题

（一）公序良俗原则内涵的模糊性

不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。