论行政执法中的自由裁量权

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.. 《论行政执法中的自由裁量权》写作提纲

一、 序论

提出中心论题，说明写作意图。

二、 本论

（一）关于行政自由裁量权的概述

1.行政自由裁量权的涵义

2.行政自由裁量权的存在是现代行政的必然要求

（二）对当前行政自由裁量权的现状分析;

1.行政自由裁量权存在极为广泛

2.行政自由裁量权滥用现象突出

3.行政自由裁量权失控原因分析

（三）规X和控制行政自由裁量权的对策及建议

1.充分认识滥用行政自由裁量权的危害性和对其控制的必要性

2.进一步完善立法程序，规X行政行为，强化对滥用行政自由裁量权行为的事前防X

3.建立健全全方位、多层次的行政法制监督体系，完善纵横交错的监督制约机制，强化事中监督

4.建立和完善行政执法责任查究制度，强化对滥用行政自由裁量权的事后查究 .

.. 5. 建立和完善公务员队伍执法业务和职业道德培训、教育机制，强化队伍建设，规X执法行为。

三、 结论

结合本论部分，对规X和完善行政自由裁量权的重要性和长期性作进一步阐述和呼吁，与开篇论题相响应。

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.. 论行政执法中的自由裁量权

摘要：本文立足于基层行政执法视角，以规X和控制行政自由裁量权，建立健全长效监督体系为目标，对行政自由裁量权的基本涵义及其存在背景进行了全面的学习、交流和探讨，并以笔者所从事的工商行政管理工作为切入点，对当前行政自由裁量权普遍存在的“滥用”、“失控”现象及其原因进行了深入剖析。同时，结合笔者长期从事基层行政执法工作的经验，对如何有效规X和控制行政自由裁量权，提高依法行政水平，从提高思想认识，加强队伍建设，注重事前防X，强化事中监督，明确责任查究等方面，提出了一系列极具针对性和操作性的解决思路及控制措施。

关键词：行政自由裁量权滥用规X控制

行政自由裁量权是国家依法赋予行政机关的一项重要权力。尽管法律、法规对行政自由裁量权的行使设定了一些必要的、合理的法理限制，但由于行政行为的广泛性和法律对行政行为合法性的抽象性规定，加上部门争利及执法主体素质差异等因素的影响，行政自由裁量权一定程度上存在被滥用甚至失控现象。滥用行政自由裁量权会对行政相对人的合法权益造成侵害，对公平、公正的法制环境形成干扰和破坏，并会使法律逐渐丧失其赖以生存的公信力。因而，对行政自由裁量加以必要的规X和控制显得尤为重要。本文重点结合笔者所从事的工商行政管理工作，就行政自由裁量权的现状及如何规X和控制行政自由裁量权作粗浅的探讨。 .

.. 一、行政自由裁量权的概述

（一）行政自由裁量权的涵义

关于行政自由裁量权，各个学者的定义不尽相同。目前，我国法学界普遍认为，行政自由裁量是行政机关在法定权限X围内，依据其理性认识，就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为等作合理选择的过程或权力（注释①）。由于行政自由裁量权具有法定性，自主选择性和相对性等特点，使执法主体在作为与不作为以及如何作为、作为至何种程度上具有很大主观决断权限和自由裁量的弹性空间，进而使行政自由裁量权成为决定行政行为的后果是否公正的决定性因素和最不可捉摸、最难以控制的权力现象之一。因而，行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正的、实质性的行政权力。

（二）行政自由裁量权是现代行政的必然要求

行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。作为行政权力的重要组成部分，无论在任何国家政体和意识形态下，行政自由裁量权都是普遍存在的，只是存在的X围和监督制约方式不同而已。随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，行政自由裁量权必将在一定历史时期和一定社会X围内长期存在。

1.行政权的不断扩大是行政自由裁量权存在的前提。在西方资本主义国家，现代意义的行政法是资产阶级启蒙思想家“三权分立”学说的产物。在早期的资产阶级国家观念中，行政职能只是根据法律的规定，对内维持秩序，对外保障安全。主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，全部经济活动属于个人的工商业自由，政府不能.

.. 干预。由于行政管理的X围极小，议会也有能力制定相应的法律来全面规X行政活动。但是，本世纪以来，随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的X围不仅是治安、国防和外交，而且还扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理，行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。

2.行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。随着行政权的扩大和涉及领域的进一步广泛，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。同立法活动和司法活动相比，行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点，尤其是行政管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多，从而使行政管理更趋复杂。而作为行政管理活动本身来说，又必须强调效率。因此，为了满足行政管理的需要，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规X性文件进行调整，愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。

3.法律规X的不全面使行政自由裁量权的存在成为必要。由于行政事务的广泛性和复杂性，面对行政管理X围的日趋扩大和纷繁复杂的社会关系，法律、法规不可能事无巨细地概括完美，罗列穷尽，而只能尽量从立法技术上作出较为原则的规定，并授权行政主体因人、因事、因时、因地，灵活机动地采取更加贴近实际、行之有效的的管.

.. 理举措。

我国行政法学的奠基人王名扬先生曾将行政自由裁量权存在的客观基础归纳为六个方面，颇具说服力：“一是现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；二是现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；三是现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；四是现代行政X围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；五是现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；六是制定一个法律往往涉及到不同的价值判断，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施”（注释②）。虽然王名扬先生讲的是英美一些国家的情况，但它对我国研究自由裁量权的必要性有很大的启发性。

二、行政自由裁量权的现状分析

（一）行政自由裁量权的具体表现形式

行政自由裁量权广泛存在于行政机关具体行政行为的方方面面。总的来说，行政自由裁量权涵盖了行政相对人的行为是否XX、情节如何、是否应予立案、是否应予处罚、处罚种类及幅度、有无从轻、减轻情节及是否执行等行政行为的全过程。从我国现行法律、法规来看，行政自由裁量权主要存在和表现于以下六个方面： .

.. 1、对行政处罚种类及幅度的选择。如《消费者权益保护法》第五十条规定：经营者有下列情形之一，由工商机关责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收XX所得、处以XX所得一倍以上五倍以下的罚款，没有XX所得的处以一万元以下的罚款。从中可以看出，工商部门在选择处罚种类及幅度时具有很大的自由裁量权。

2、对行政行为方式的选择。即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有选择作为与不作为的自由裁量权。如国家工商总局《行政处罚程序暂行规定》第23条规定“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施；法律、法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”。“可以”的选择性规定，充分体现了自由裁量的空间。

3、作出具体行政行为时限的选择。现行行政法律、法规大都未规定作出和结束具体行政行为的时限，从而使行政机关在何时作出与结束具体行政行为上有极大的自由选择余地。如《行政处罚法》第42条规定“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。只要符合“听证的7日前”，具体何时举行、哪天通知，工商机关可自行决定。

4、对XX事实性质的认定。即行政机关对行政管理相对人的行为性质或被管理事项性质的认定有自由裁量的权力。例如，《广告法》第七条第五项规定了 “广告内容不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”。由于缺乏认定和衡量广告内容是否构成妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的客观标准，行政机关主观裁量空间较大。 .

.. 5、对XX情节轻重的认定。由于我国现行的行政法律、法规中使用“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”等技术性模糊用语的现象较为普遍，欠缺认定情节轻重的法定条件和细化标准，从而使行政机关对情节轻重的认定具有很大的自由裁量权。

6、对是否执行的的决定。对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”表明了行政机关可以自由裁量。

（二）行政自由裁量权滥用现象突出

德国著名哲学家黑格尔曾经说过：存在的就是合理的。尽管行政自由裁量权的存在有其合理的一面，但并不意味着行政自由裁量权会被永远地合理运用。实践中，由于受自由裁量权潜在的“自由”属性、执法主体素质以及缺乏程序约束及有效监督等因素的影响，行政自由裁量权被人为滥用的现象较为突出。具体表现为：

1.拖延履行法定职责。我国现行的法律、法规对履行行政许可和行政保护两类法定职责的时限规定或明确或含糊，但无论何种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。实践中，行政机关大多存在违反效率原则的推诿、扯皮现象，或利用办理“案、费、证、照”之机进行吃、拿、卡、要和拖着不办、顶着不办以及不给好处不办事，给了好处乱办事的不廉洁行为。

2.行政处罚显失公平。现行法律、法规大多赋予行政主体在实施.

.. 行政处罚时，在坚持标准统一、确保结果公正的前提下，可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定的权力。但由于受执法者自身素质及社会环境的影响，往往会产生客观或人为的偏差，导致出现畸轻畸重、显失公平的现象。

3.具体行政行为前后不一。法律、法规赋予行政主体一定的自由裁量空间，其目的在于提高行政效率，以人为本，确保所有行政行为公平、公正。行政主体在实施具体行政行为时，应针对事实、情节、后果相类似的行为采取公平、合理的措施，使行政相对人能够预测到自己的行为结果。实践中，由于受地方保护主义、部门利益、行政干预以及社会风气等外部因素的影响，往往导致行政机关的具体行政行为因人、因事、因地而异，甚至演变为明目X胆地进行权力寻租等贪腐现象。

4. 滥用职权。滥用职权是自由裁量权失控的典型表现，也是危害后果最为严重的XX行为，其法律后果将导致具体行政行为的无效。如不对其加以严格的限制和规X，将会浪费行政资源，增加执法成本，严重影响法律的威严和政府的形象。实践中，主要表现为行政机关及其执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，权钱交易等。

（三）行政自由裁量权失控原因分析